Sebasg1973
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Acción de amparo. Nulidad del despido. Condena reinstalar 1/3
SENTENCIA DEFINITIVA. 68536 EXPTE. Nº 144/05. SALA V. AUTOS: "PARRA VERA MAXIMA C/ SAN TIMOTEO S.A. S/ ACCION DE AMPARO" (JUZGADO Nº 40).
En la Ciudad Autónoma de Bs As, a los 14 días del mes de JUNIO de 2006, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y
LA DOCTORA MARÍA C. GARCÍA MARGALEJO
dijo:
La parte actora apela la sentencia de grado (ver fs. 452/453), que rechaza las pretensiones deducidas en el escrito introductorio destinadas a obtener, entre otras cosas, la reincorporación de la accionante a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos desde el despido (directo), en los términos del memorial obrante a fs. 457/465. Dicho recurso mereció la réplica de la contraparte a fs. 477/478. Por su parte, el perito contador Carlos A de la Fuente recurre sus emolumentos por entenderlos escasos (ver fs. 474).
Para así decidir la magistrada de grado concluye que las declaraciones testimoniales sustanciadas en la causa no son eficaces para acreditar que el despido comunicado por la demandada obedeció a una actitud discriminatoria de su parte.
Ahora bien, en la primera presentación, la demandante sostiene que ingresó a prestar servicios en relación de dependencia de la demandada el 1 de noviembre de 1984, que aquélla violaba permanentemente las normas laborales (fs. 64 vta.) y que por su parte fue una activista permanente por los derechos propios y ajenos (ver fs. 65 vta.). Señala que, “sin gozar de inmunidad gremial ni estabilidad laboral” (ver fs. 65 vta. cit. último párrafo) se enfrentó a las autoridades de la demandada con la finalidad de abortar el objetivo de modificar el horario de trabajo en perjuicio de sus dependientes, con lo cual generó una constante y permanente persecución de la empresa hacia su persona. Advierte además que en la empresa era “normal y habitual la realización de prácticas desleales” (fs. 64 vta.).
Sostiene que el punto culminante de la secuencia de represalias descriptas en el escrito de demanda aconteció el 6 de enero de 2.005, fecha en la que la empleadora comunicó su decisión extintiva “sin expresión de causa”. Refiere que este último acto es consecuencia directa de su actuación sindical activa al no encontrarse ninguna causal para justificar el distracto, lo que tornaría al mencionado despido en un acto nulo de nulidad absoluta (fs. 66 vta./67).
La demandada, por su parte, niega específicamente que hubiere llevado adelante una conducta lesiva a los derechos individuales y colectivos de sus dependientes (fs. 116), y pormenorizadamente las imputaciones que se le efectuaran en el inicio (ver fs. 116/119). Afirma que el despido se debió a una decisión de reestructuración de recursos y fue comunicado al Ministerio de Trabajo conf. decreto 328/88 (fs. 119 vta.). Precisa, además, que la accionada siempre mantuvo un diálogo y vinculación de buena fe con el Sindicato de la Sanidad y su comisión interna (ver fs. 115/128, en especial 122 vta.).
Así trabada la litis y de conformidad con lo dispuesto en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se encontraba a cargo de la parte actora demostrar los hechos invocados en la demanda en los que se sustenta la pretendida reincorporación y que son materia de específica negativa por parte de la contraria en el responde. Entre ellos, obviamente, que el despido de la reclamante fue consecuencia directa de su actividad sindical.
Este Tribunal dio intervención al Ministerio Público quien se expidió en su dictamen de fs. 483. Coincido en lo referente al tema indicado en el párrafo anterior, con lo expuesto por el Sr. Fiscal Gral. ante esta Cámara Dr. Eduardo O. Álvarez en cuanto a que este tipo de acciones en las que se pretende nulificar el acto extintivo de la contratación laboral -lo que el Sr. Fiscal denomina con acierto y precisión "una respuesta de ineficacia tan intensa"- requiere, para su procedencia, la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados (ver fs. 483 último párrafo).
No debe perderse de vista que, como bien se señala en ese dictamen, es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación, porque está en tela de juicio la libertad de contratar, que lleva implícita la posibilidad de rescindir los contratos, criterio que, por otra parte y como se señala a fs. 483 vta., este Tribunal hizo suyo por mi intermedio en el pronunciamiento recaído el 17/2/04 en los autos “Failde Carlos Alberto C/ Telefónica de Argentina S.A. S/ Juicio Sumarisimo” (sentencia definitiva nº 66.890). Recuerdo que el derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar también tiene rango constitucional (art. 14 C.N.) y requiere para su plena vigencia el ejercicio de las facultades regulares que lógicamente conlleva.
En este orden de ideas, coincido con la sentenciante de grado cuando indica que “... no basta que se encuentren acreditados en la causa el "desarrollo de actos gremiales y sindicales de la actora para torna viable la pretensión, "sino que debe demostrarse en forma clara que el despido dispuesto ha sido con motivo "de esa actividad gremial” (textual fs. 453).
Establecido ello, diré que los testimonios que señala la recurrente en el memorial en análisis no son eficaces a mi juicio, para acreditar la actitud discriminatoria atribuida a la accionada.
En efecto, el deponente Andrés Caballero (ver fs. 205 II/206), propuesto por la parte actora, declara que “... el dicente se enteró que a la actora "la habían despedido las causas y las razones no las conoce pero presupone que es "porque la actora tenía una posición muy bien tomada con respecto a las 6 horas, que es "su opinión por mantener el trabajo en las 6 horas (...) Que el testigo manifiesta que no "presenció ningún hostigamiento por parte de la jefa de enfermería y que no "presenció personalmente ningún hostigamiento a la actora por parte de la jefatura "de enfermería (...) Que el testigo manifiesta que desempeñó el cargo gremial hasta el "año 2003 más o menos. Que el dicente manifiesta que no tenia horario para ejercer su "función de delegado realizada a conciencia que primero estaba el trabajo y luego lo que "estaba inherente a lo gremial, que lo tenía acordado con los directores del sanatorio que "nunca le pusieron ningún tipo de horario nunca tuvo ningún tipo de restricciones” (textual de las fojas citadas, el destacado me pertenece).
Silvia Edith Sucharewicz (ver fs 201/203), propuesta por la demandante, afirma que “... la actora para evitar que le cambiaran el horario realiza la "denuncia al gremio, y a la dicente como delegada la cuidaba para que la representara en "cuanto no quería modificar su horario, también hicieron volantes denunciando esa y "otras situaciones que ocurren en la clínica. Que la declarante manifiesta que de las "personas que mencionó quedaron ella, Cardozo y Gómez con las restantes llamati"vamente se fueron con dinero, según refirieron, la actora que fue despedida y las otra "persona, Lucía Gómez que recibió la oferta de un retiro voluntario (...) Que la testigo "manifiesta que la actividad de la actora dentro del conflicto aparte de pedirle ayuda "como representante acompañó a las audiencias en el Ministerio de Trabajo y a las "reuniones con los directores de la demandada que algunas fueron llevadas en la misma "clínica. Que la dicente manifiesta que la actora concurrió a las reuniones al ministerio "en calidad de oyente junto con otros compañeros, que fueron estas reuniones fuera del "horario de trabajo que fueron alrededor de 8 reuniones, que la actora concurrió a todas "menos a la última que fue otra gente, que las reuniones fueron en el año 2004 (...) Que "la testigo presume que despidieron a la actora por haber participado en los reclamos de los derechos sercenados (...)” -textual fs. 201/202, el destacado es mío-.
Por su parte, Gloria Beatriz Cardozo (ver fs. 210/212), testigo también propuesta por la parte actora, refirió que trabaja en la demandada y que la accionante para mantener sus 6 horas se acercó al sindicato a averiguar cuales eran sus derechos, informarse sobre la ley también hablar con los compañeros y con respecto a sus superiores de mantener firme su posición y fundamentarla amparándose en la ley en las áreas críticas. Indicó que la Sra. Parra Vera concurrió a reuniones del sindicato. En lo que aquí específicamente interesa declaró: "(...) Que la testigo dice que no precenció ningún hostigamiento eprsonal de parte de Piceda hacia la actora (...) Que la declarante continua con el cargo de delegada (...)” (textual fs. 211, el destacado es mío).
Las declaraciones reseñadas dan cuenta de que la accionante efectivamente acompañó la actividad de los delegados gremiales y asumió un rol activo con el objeto de mantener inalterable el horario de trabajo del sector en el que aquélla llevaba a cabo sus tareas; empero, tales actividades no son aptas en sí mismas para acreditar supuestas actitudes de hostigamiento de la empleadora hacia la demandante ni una conducta discriminatoria encubierta al disponer el despido, todo ello con motivo de su actuación sindical, a punto tal que los propios delegados (Cardozo, ver fs. 211 y Caballero, fs. 205-II) han sido contestes en que no presenciaron actitudes de hostigamiento.
En efecto, ninguno de los deponentes manifestó haber presenciado actitudes o conductas hostiles del personal jerárquico de la empresa hacia la actora y las referencias en este sentido sólo se apoyan en meros comentarios. Por otro lado, si bien algunos de los declarantes “suponen” que la decisión rupturista guarda una relación de causalidad con la aludida actuación de la reclamante en resguardo de sus condiciones de trabajo, lo cierto es que de las constancias de la causa no se desprende elemento probatorio alguno que constituya evidencia concreta de dicha suposición.
Por el contrario, adquieren suma relevancia en este aspecto del debate aquellas afirmaciones del deponente Caballero, propuesto por la propia accionante, en el sentido de que la demandada en modo alguno obstaculizó su tarea gremial. Lo cual, en principio, permite despejar cualquier hipótesis en relación con una supuesta genérica conducta tendiente a impedir o dificultar cualquier actividad sindical, tesis que se esboza en el escrito introductorio.
Por otro lado juzgo determinante un hecho que no está en discusión y surge desde el propio escrito de demanda: la actora ingresó a trabajar en 1984 (desde allí al despido hay más de 20 años) y según se dijo a fs. 64 vta. la relación laboral nunca fue normal y la Sra. Parra Vera "...fue una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de los demás trabajadores..." habiéndose enfrentado permanentemente a la patronal (ver fs. 65 vta.). Va de suyo que si -entonces- desde su ingreso la demandante desempeñó su activo rol sindical y la empresa la retuvo en su plantilla de personal por más de 20 años, mal puede sostenerse que la haya discriminado, siendo por demás evidente que si ésa hubiera sido la intención empresaria, un patrono discriminador no hubiera aguardado 20 años de permanente lucha y conflictos, para desechar del plantel a quien le resultaba tan "conflictiva" (ver lo afirmado a fs. 67).
Desde luego, la carencia de elementos de prueba no puede suplirse en mi opinión, por el solo hecho de que la demandada dispusiera el despido de la accionante, sin alegar causa alguna. No debe perderse de vista que la Ley de Contrato de Trabajo establece un sistema de estabilidad relativa impropia (al decir de de la Fuente, citado por Fernández Madrid en "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" Tomo II, 2ª edición actualizada, pág. 1679) y que, en la especie, la demandada depositó en la cuenta bancaria de la reclamante la suma de $ 75.423,79 concomitantemente y con motivo de la extinción del contrato de trabajo (ver resumen de la cuenta sueldo de titularidad de la demandante obrante a fs. 184/190 y pericial contable fs. 158).
Por todo lo hasta aquí expuesto sugiero confirmar el fallo anterior en lo principal que decide.
En cuanto a las costas de la instancia previa no encuentro razón alguna en los términos de los recursos (sólo el perito y la parte actora han apelado) para apartarme de lo resuelto a fs. 453 pues lejos de resultar lo decidido en ese aspecto (costas por su orden) perjudicial para la parte perdidosa, la favorece.
Teniendo en cuenta la naturaleza del reclamo, el valor económico eventualmente involucrado y las labores cumplidas por el perito contador no me parecen reducidos los honorarios regulados al experto ($ 1.500), razón por la cual sugiero confirmarlos (arts. 38 L.O. y decreto-ley 16.638/57).
Por la forma en que se resuelve el recurso, sugiero que las costas se impongan a la accionante apelante (conf. art. 68 C.P.C.C.N
, y se regulen a tal fin los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 457/465 (Dr. Daniel O. Benzi) y fs. 477/478 (Dr. Carlos Enrique Báez) en el 25% de lo que les corresponda percibir por las tareas realizadas en la etapa anterior a los abogados de las partes actora y demandada, respectivamente (art. 14 ley arancelaria).
EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:
I. Disiento respetuosamente de la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante y en tal inteligencia me explicaré.Con carácter previo, considero pertinente destacar que llega firme a la Alzada la decisión de encuadrar las pretensiones articuladas por la actora en la vía procesal del amparo consagrado por el art. 43 de la Constitución Nacional y específicamente regulado para el caso por el procedimiento sumarísimo previsto en el Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación (ver fs. 79, 135, 136 y ss.).
La sentencia de la instancia anterior dispuso en lo pertinente:"...El análisis y valoración de las pruebas reseñadas conforme las reglas de la sana crítica (art. 386 del CPCCN) me llevan a la conclusión que en la causa no se encuentra demostrado que la demandada procedió al despido del actor (sic) con motivo de la acción sindical que ésta prestaba. Sino antes forman convicción en el sentido que ha sido un acto motivado en la reestructuración de la empresa en el marco de las facultades propias de dirección y organización empresarial que en modo alguno se encuentra alcanzado por la ley 23.592.”“Al respecto señalo que no basta que se encuentren acreditados en la causa el desarrollo de actos gremiales y sindicales de la actora para tornar viable la pretensión, sino que debe demostrarse en forma clara que el despido dispuesto ha sido con motivo de esa actividad gremial, extremo y requisito que no surge demostrado en la causa, lo que conduce al rechazo de la acción de amparo sobre figura del trato discriminatorio fundado en la acción sindical cumplida...” (ver fs. 453).Es decir, que para la Sra. Jueza de grado está demostrado que la actora llevó a cabo actos sindicales.
La demandada, al contestar el traslado de la expresión de agravios de la accionante, no cuestionó la referida decisión de la magistrada de la instancia anterior, ni reiteró la defensa interpuesta en el responde fundada en la inexistencia de la actividad gremial precitada. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el art. 277, C.P.C.C.N. sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 313:528 y 316:2077), y si bien nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que al estarle vedado al vencedor apelar los fundamentos del fallo que lo favorece, puede en la alzada plantear los argumentos o defensas desechados en la instancia anterior, para lo cual es oportunidad idónea aquélla en que se contestan los agravios del vencido (Fallos: 311:696 y 321:328), también señaló que la competencia devuelta de los tribunales de alzada tiene el límite -de índole subjetivo-, proveniente de restringir el alcance del pronunciamiento a los sujetos procesales que instaron su intervención, pues si se prescinde de dicha limitación resolviendo cuestiones que han quedado firmes para las partes que no recurrieron la sentencia, se causa agravio a las garantías constitucionales de propiedad y de defensa en juicio (Fallos: 283:392; 296:202 y 320:2925).
Es decir, según la jurisprudencia del Superior Tribunal, no pueden considerarse en segunda instancia las defensas oportunamente opuestas por las partes que no apelaron el fallo que les resultaba favorable, si no contestaron agravios, o, si habiéndolo hecho, no replantearon las referidas cuestiones en ese escrito.Cabe agregar que en el memorial de expresión de agravios la actora afirmó clara y concretamente: "...La sentencia del Juez de grado...da por probado fehacientemente que la actora ha desarrollado una actividad sindical y gremial...S.S. tuvo por acreditado que la actora se desempeñó en el desarrollo de actos gremiales y sindicales...No sólo tiene por acreditado el desarrollo de actos gremiales y sindicales...” (ver fs. 457 vta./8), manifestaciones que no merecieron negativa, ni expresa, ni tácita por parte de la demandada en el escrito de contestación del traslado de la expresión de agravios (ver fs. 477/8 vta.)
Desde esta perspectiva, estimo que en el "sub-lite" quedó firme y consentida la decisión de la Sra. Jueza de la instancia anterior de considerar demostrado que Parra Vera llevó a cabo actos sindicales.
II.Corresponde, ahora, tratar los agravios introducidos por la actora.
Se queja dicha parte contra la decisión de la magistrada de grado de que el despido de aquélla no haya sido consecuencia de la actividad sindical precitada, sino que haya obedecido a una reestructuración empresaria decidida por la demandada en el marco de facultades propias de dirección y organización.
Entre otras consideraciones, la recurrente sostiene que ante la afectación de un derecho personalísimo de rango constitucional se genera una inversión del onus probandi, mediante el cual probados los requisitos o condiciones exigibles por la ley antidiscriminatoria se parte de una presunción discriminatoria y es la demandada la que debe probar que su conducta es ajustada a derecho, circunstancia que -según el parecer de la apelante- no se da en la presente causa, toda vez que esta parte habría demostrado su actuación en tareas sindicales y gremiales, mientras que la accionada no habría logrado probar de una manera objetiva la supuesta reestructuración invocada.
Previo a expedirme acerca de los agravios de la actora, considero pertinente precisar claramente los límites de la competencia de la Alzada en el presente caso.La sentencia de grado dilucidó la cuestión esencial planteada por la demandante en el marco de la normativa antidiscriminatoria, y esta parte en el memorial de agravios también se ciñó a esa tutela específica.Es decir, más allá de lo dicho precedentemente acerca de la actividad sindical de la actora, y de lo que señalaré más adelante al respecto, los poderes de la alzada frente a la apelante se hallan limitados por la extensión del recurso: este tribunal de apelaciones sólo puede decidir las cuestiones que la recurrente sometió a su consideración al expresar agravios. En este marco, sólo corresponde dilucidar si el despido de la actora fue un acto discriminatorio decidido como represalia contra la actividad sindical cumplida por aquélla, sin que corresponda expedirse acerca de la operatividad y alcance del art. 47 de la ley 23.551.
III.La Dra. María Cristina García Margalejo sostiene, en coincidencia con el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Dr. Eduardo O. Álvarez, que cuando se pretende nulificar un despido considerado discriminatorio se requiere la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados.
IV.Disiento, naturalmente con todo respeto, del criterio mencionado.
Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (en el presente caso: el derecho a no ser discriminado por motivos antisindicales) y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:“...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...
La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...”“...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...
En un estudio general precedente, la Comisión ya tuvo ocasión de subrayar que, en lo que respecta a la discriminación por motivo antisindical, la obligación que tenía el empleador de aportar la prueba del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un trabajador o que estaba en el origen del despido constituía un medio complementario para asegurar una verdadera protección del derecho sindical...
De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).El art. 37, párr. 1 de la Constitución de la O.I.T. establece:“Todas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de esta Constitución y de los convenios ulteriormente concluidos por los miembros en virtud de las disposiciones de esta Constitución serán sometidos a la Corte Internacional de Justicia para su resolución.Este procedimiento fue aplicado una sola vez en lo que concierne a un convenio. Además, en 1946 fue agregado un nuevo párrafo al art. 37 de la Constitución de la O.I.T., que dispone que “el Consejo de Administración podrá formular y someter a la aprobación de la Conferencia reglas para establecer un tribunal encargado de solucionar rápidamente cualquier cuestión o dificultad relacionada con la interpretación de un convenio que le fuere referida por el Consejo de Administración o en virtud de los términos de dicho convenio”, mecanismo que tampoco fue adoptado.Sin embargo, son los llamados órganos de control de la O.I.T. de carácter cuasijudicial, los que han elaborado una extensa “jurisprudencia” en el cumplimiento de su función de supervisión de la aplicación de las normas internacionales del trabajo. Se trata sobre todo de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, y del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración.
Como lo expresa la Comisión de Expertos, “a efectos de desempeñar su función consistente en evaluar la aplicación de los convenios, incumbe a la Comisión examinar el significado de ciertas disposiciones de los convenios, y expresar su punto de vista al efecto” (Informe III, Parte 4ª, 1977, p. 11, párrafo 32). El conocimiento de esta jurisprudencia es sumamente importante para poder apreciar los alcances de las distintas normas contenidas en un convenio.Frente a las críticas suscitadas contra esa “jurisprudencia”, en su informe de 1990 la Comisión de Expertos precisó que no le incumbía dar una interpretación definitiva de los convenios, que corresponde a la Corte Internacional de Justicia, pero que para desempeñar su función de evaluar si se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios debía examinar el significado de ciertos de sus artículos, determinar el alcance jurídico y, si hubiese lugar, expresar su parecer al respecto. “En consecuencia, mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos” (Informe III, Parte 4A, 1990, p. 8, párr. 7).Frente a las críticas fundadas en las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cabe destacar que el art. 5º de este ordenamiento internacional dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T.
En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T. en nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, “Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).El carácter vinculante para los tribunales argentinos de la jurisprudencia de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo resulta corroborado por la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual a los efectos de valorar la violación de la libertad sindical prevista en el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tomó particularmente en cuenta las Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).Por otra parte, el art. 24, párr. 3º, inc. b) de la ley 25.877 reenvía a los criterios de los organismos de control de la O.I.T. para la calificación excepcional como servicio esencial de un servicio público de importancia trascendental en caso de huelga, y el último párrafo de la norma citada prescribe que su reglamentación deberá ser efectuada conforme los principios de la O.I.T.
Cabe destacar, asimismo, que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:“1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oida públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...”Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional. En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia.
Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (cfr. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).Recientemente, el tribunal interamericano ha señalado en una Opinión Consultiva referida a la condición jurídica y a los derechos de los trabajadores extranjeros indocumentados:“...18.La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones”.“19.En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la Opinión Consultiva OC-16/99, el concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. Me parece útil traer aquí una expresión de Francisco Rubio Llorente, que puede ser aplicable al punto que ahora me ocupa, sin perjuicio del alcance más general que posea. Todo “Derecho se pretende justo -dice el tratadista español-, y es la idea de justicia la que lleva derechamente al principio de igualdad que, en cierto modo, constituye su contenido esencial”. Ahora bien, “la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad” (“La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Superior”, en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y otros”, L.L. 2005-D, p. 845). En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.
El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.Los criterios precitados en materia de onus probandi en caso de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales son seguidos por el Tribunal Constitucional de España (conf. -entre otras- STC 38/1981, de 23/11/1981, STC 111/2003, de 16/06/2003 y STC 79/2004, de 5/05/2004), y por la doctrina más prestigiosa de ese país (conf. -entre otros- José Luis Monereo Pérez, “La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales”, Tirant Lo Blanch, “Colección Laboral”, Valencia, España, 1996 y Antonio Baylos Grau, “Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos”, en “La prueba en el proceso laboral”, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, España, 1997).Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:“...Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica...”.El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones “iure et de iure” y las “iuris tantum”; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, p. 592).El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).
V.A la luz de la doctrina expuesta, corresponde ahora dilucidar si en el presente caso el despido de la actora obedeció a motivos antisindicales.
El análisis de las pruebas producidas en la causa, me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación antisindical. Me explico.Sucharewicz (fs. 201/2) afirma:“...
Que trabaja para la demandada...
Que la dicente comenzó a trabajar para la demandada el 01/05/1996...
Que...cuando comenzó a trabajar empezó como enfermera y actualmente también tiene un cargo gremial de delegada general de los trabajadores de la demandada...que la actora en toda la relación laboral tenía las tareas de enfermera de terapia intensiva hasta cuando fue despedida...
Que la dicente cumplía el horario de 12,00 a 18,00 horas, con francos rotativos, los viernes es su franco fijo y una vez por mes se le adosa un jueves y una vez no tiene un viernes y tiene sábados y domingos.
Que...la actora tenía el horario de 6,00 a 12,00 horas, también con francos rotativos y cree que su día fijo era el jueves al cual se le adosaba una vez por mes un viernes y una semana no tenía el jueves y tenía el sábado y el domingo...
Que...en alguna oportunidad se cambió esta modalidad horaria por parte de la empresa, de hecho quedaron divididos, hay grupos de trabajo en el mismo sector con distintos horarios y que la dicente dice que ella ya era delegada en ese momento del sector enfermería por intermedio o conjuntamente hicieron la denuncia ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la cual la dicente asistió llevando una carta firmada por todos los afectados que quedó adjunta al expediente...
Que la jefa en ese momento que ya no está en la institución que era la Sra. Lilia Bracuto, que algunas veces en presencia del director de la demandada hablaba con los empleados diciéndole que tenía intenciones de cambiar el horario de trabajo y los que no aceptaran que lo pensaran porque no se sabía que iba a pasar con los que no aceptaran y que conoce manifestaciones que le hicieron los empleados que los llamaba la jefa a la casa para que eligiera el turno sino les iba a tocar el peor turno...que durante el año 2003 se produjo este cambio de horario...que la actora para evitar que le cambiaran el horario realiza la denuncia al gremio, y a la dicente como delegada..., también hicieron volantes denunciando esa y otras situaciones que ocurren en la clínica...
Que...la actividad de la actora dentro del conflicto aparte de pedirle ayuda como representante acompañó a las audiencias en el Ministerio de Trabajo y a las reuniones con los directores de la demandada que algunas fueron llevadas en la misma clínica...que la actora concurrió a las reuniones del Ministerio de Trabajo en calidad de oyente junto con otros compañeros, que fueron estas reuniones fuera del horario de trabajo que fueron alrededor de 8 reuniones, que la actora concurrió a todas menos a la última...”.Caballero (fs. 205-II/7) asevera:“...
Que el testigo ingresó a trabajar (en la clínica de la demandada) en el año 1978...Que...realizaba...tareas de mantenimiento...siempre trabajó...en el horario de 6,00 a 22,00 hs., que la actora trabajaba...en el horario de 6,00 a 12,00...que la empresa solicitó el cambio de horario de 6 a 8 horas en el cual cierto grupo de personal lo aceptó y otro grupo de personal no aceptó el cambio de horario, que lo sabe porque se hicieron presentaciones ante el Ministerio de Trabajo y se hicieron cartas documentos solicitando no innovar en cuanto al pedido del cambio de horario y eso está en la gremial...que la actora no aceptó el cambio de horario, que lo sabe porque fue delegado en el cual atendió varias quejas de ella en ese sentido...
Que la actora a través del cuerpo de delegados hizo reclamos para que no se cambiara el horario lo cual por intermedio de la gremial se presentó ante el Ministerio de Trabajo...Que el gremio viene bregando en esto por las 6 horas por área cerrada, desde hace 8 o 10 años atrás...que la verdad de la actora consiste en que siempre la vio reclamar en forma decidida y muy vehemente...que...la actora tenía una posición muy bien tomada con respecto a las 6 horas...”.Cardozo (fs. 210/12) declara:“...
Que la dicente trabaja para la demandada desde el 1 de Diciembre de 1987...Que la testigo realiza las tareas de enfermera de terapia...la actora nunca pidió un cambio de horario...
Que...la actora trabajaba 6 horas para la demandada, que el resto de los compañeros del sector 7 horas y 10 horas y gente de fin de semana 14 horas, que esta diferencia se debe a que fue una imposición que se logró por parte de la empresa que no hubo aumento de sueldo y otra era la promesa de que iba a haber más personal en todos los turnos de terapia, no hubo cobertura y a veces no hay suficiente cuando se presenta algún problema, por la calidad del paciente, tratan de dejar alguna cobertura, pero por lo general no se da...que ella se mantuvo firme como la actora en mantener las 6 horas. Que...la actora para mantener sus 6 horas se acercó al sindicato a averigurar cuáles eran sus derechos, informarse sobre la ley y también hablar con los compañeros, y con respecto a sus superiores de mantener firme su posición y fundamentarla amparándose en la ley en las áreas críticas....concurría (la actora) a las reuniones del sindicato...que son reuniones que se hicieron en el Ministerio de Trabajo y la actora concurría como oyente...que lo sabe porque la dicente participaba en ellas como delegada, que fueron 6 o 7 reuniones...se pidieron reuniones a la empresa no hubo respuesta, se hicieron las denuncias como se hace habitualmente..., que a las reuniones iban los delegados, parte de la empresa, los representantes del sindicato y algunos oyentes...Que...en las reuniones también había denuncias por presiones psicológicas por rebaja salarial...que a la actora la estaban llamando para ofrecerle el retiro voluntario el licenciado Carlos Ferrario. Que lo sabe porque en una reunión del Ministerio los delegados presentan la denuncia por presiones psicológicas y el licenciado la niega y de golpe la actora dice que a ella le estaban ofreciendo el retiro voluntario y el licenciado la hizo callar...Que la testigo manifiesta que Piceda (supervisor) le dijo que le convenía tener un horario en la semana o en el fin de semana que empezó diciendo que la dicente no tenía ética porque reclamaba más cobertura y el responde a sus superiores y que se mantenía muy cómoda y amparada porque estaba como delegada y conservaba el horario...”.Vera (fs. 340/1) señala:“...
Que la dicente se había ido de la demandada y retomó en el año 1991...Que...tenía las tareas de enfermera de piso y después fue a terapia intensiva, después hizo 3 años de oncología y volvió a terapia intensiva porque se inauguró el nuevo servicio en el cuarto piso y retomó allí, la actora trabajaba como enfermera del turno mañana de 6,00 a 12,00 horas en el servicio de terapia intensiva...la dicente trabajaba allí de 7,00 a 14,00 horas...Que se estaba haciendo un programa trabajar de Lunes a Viernes de 7,00 horas...que por el cambio de horario hubo reuniones en el Ministerio...Que con respecto al cambio de horario en el lugar de trabajo el sindicato hacía reuniones, tipo asamblea para todos los trabajadores...
Que la dicente sabe que la actora participaba en esas reuniones...
Que el programa de 7 horas lo hizo supervisión de enfermería...”
Del informe del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social surge lo siguiente:
1)La representación de la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina, y Andrés Caballero, Mario D. Carrizo, Marta Sequeira y Silvia Edith Sucharewicz, miembros de la comisión interna de la demandada, denuncian a esta última el 11/12/02 ante el Ministerio de Trabajo, imputándole el aumento unilateral de la jornada de 6 o 7 horas diarias a 8 horas diarias respecto de 8 trabajadores del sector “Mesa de Entradas”, omitiendo la participación de la comisión interna y del sindicato. Añaden que la organización sindical intimó de inmediato al empleador el restablecimiento del horario alterado, sin obtener respuesta positiva.
SENTENCIA DEFINITIVA. 68536 EXPTE. Nº 144/05. SALA V. AUTOS: "PARRA VERA MAXIMA C/ SAN TIMOTEO S.A. S/ ACCION DE AMPARO" (JUZGADO Nº 40).
En la Ciudad Autónoma de Bs As, a los 14 días del mes de JUNIO de 2006, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y
LA DOCTORA MARÍA C. GARCÍA MARGALEJO
dijo:
La parte actora apela la sentencia de grado (ver fs. 452/453), que rechaza las pretensiones deducidas en el escrito introductorio destinadas a obtener, entre otras cosas, la reincorporación de la accionante a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos desde el despido (directo), en los términos del memorial obrante a fs. 457/465. Dicho recurso mereció la réplica de la contraparte a fs. 477/478. Por su parte, el perito contador Carlos A de la Fuente recurre sus emolumentos por entenderlos escasos (ver fs. 474).
Para así decidir la magistrada de grado concluye que las declaraciones testimoniales sustanciadas en la causa no son eficaces para acreditar que el despido comunicado por la demandada obedeció a una actitud discriminatoria de su parte.
Ahora bien, en la primera presentación, la demandante sostiene que ingresó a prestar servicios en relación de dependencia de la demandada el 1 de noviembre de 1984, que aquélla violaba permanentemente las normas laborales (fs. 64 vta.) y que por su parte fue una activista permanente por los derechos propios y ajenos (ver fs. 65 vta.). Señala que, “sin gozar de inmunidad gremial ni estabilidad laboral” (ver fs. 65 vta. cit. último párrafo) se enfrentó a las autoridades de la demandada con la finalidad de abortar el objetivo de modificar el horario de trabajo en perjuicio de sus dependientes, con lo cual generó una constante y permanente persecución de la empresa hacia su persona. Advierte además que en la empresa era “normal y habitual la realización de prácticas desleales” (fs. 64 vta.).
Sostiene que el punto culminante de la secuencia de represalias descriptas en el escrito de demanda aconteció el 6 de enero de 2.005, fecha en la que la empleadora comunicó su decisión extintiva “sin expresión de causa”. Refiere que este último acto es consecuencia directa de su actuación sindical activa al no encontrarse ninguna causal para justificar el distracto, lo que tornaría al mencionado despido en un acto nulo de nulidad absoluta (fs. 66 vta./67).
La demandada, por su parte, niega específicamente que hubiere llevado adelante una conducta lesiva a los derechos individuales y colectivos de sus dependientes (fs. 116), y pormenorizadamente las imputaciones que se le efectuaran en el inicio (ver fs. 116/119). Afirma que el despido se debió a una decisión de reestructuración de recursos y fue comunicado al Ministerio de Trabajo conf. decreto 328/88 (fs. 119 vta.). Precisa, además, que la accionada siempre mantuvo un diálogo y vinculación de buena fe con el Sindicato de la Sanidad y su comisión interna (ver fs. 115/128, en especial 122 vta.).
Así trabada la litis y de conformidad con lo dispuesto en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se encontraba a cargo de la parte actora demostrar los hechos invocados en la demanda en los que se sustenta la pretendida reincorporación y que son materia de específica negativa por parte de la contraria en el responde. Entre ellos, obviamente, que el despido de la reclamante fue consecuencia directa de su actividad sindical.
Este Tribunal dio intervención al Ministerio Público quien se expidió en su dictamen de fs. 483. Coincido en lo referente al tema indicado en el párrafo anterior, con lo expuesto por el Sr. Fiscal Gral. ante esta Cámara Dr. Eduardo O. Álvarez en cuanto a que este tipo de acciones en las que se pretende nulificar el acto extintivo de la contratación laboral -lo que el Sr. Fiscal denomina con acierto y precisión "una respuesta de ineficacia tan intensa"- requiere, para su procedencia, la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados (ver fs. 483 último párrafo).
No debe perderse de vista que, como bien se señala en ese dictamen, es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación, porque está en tela de juicio la libertad de contratar, que lleva implícita la posibilidad de rescindir los contratos, criterio que, por otra parte y como se señala a fs. 483 vta., este Tribunal hizo suyo por mi intermedio en el pronunciamiento recaído el 17/2/04 en los autos “Failde Carlos Alberto C/ Telefónica de Argentina S.A. S/ Juicio Sumarisimo” (sentencia definitiva nº 66.890). Recuerdo que el derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar también tiene rango constitucional (art. 14 C.N.) y requiere para su plena vigencia el ejercicio de las facultades regulares que lógicamente conlleva.
En este orden de ideas, coincido con la sentenciante de grado cuando indica que “... no basta que se encuentren acreditados en la causa el "desarrollo de actos gremiales y sindicales de la actora para torna viable la pretensión, "sino que debe demostrarse en forma clara que el despido dispuesto ha sido con motivo "de esa actividad gremial” (textual fs. 453).
Establecido ello, diré que los testimonios que señala la recurrente en el memorial en análisis no son eficaces a mi juicio, para acreditar la actitud discriminatoria atribuida a la accionada.
En efecto, el deponente Andrés Caballero (ver fs. 205 II/206), propuesto por la parte actora, declara que “... el dicente se enteró que a la actora "la habían despedido las causas y las razones no las conoce pero presupone que es "porque la actora tenía una posición muy bien tomada con respecto a las 6 horas, que es "su opinión por mantener el trabajo en las 6 horas (...) Que el testigo manifiesta que no "presenció ningún hostigamiento por parte de la jefa de enfermería y que no "presenció personalmente ningún hostigamiento a la actora por parte de la jefatura "de enfermería (...) Que el testigo manifiesta que desempeñó el cargo gremial hasta el "año 2003 más o menos. Que el dicente manifiesta que no tenia horario para ejercer su "función de delegado realizada a conciencia que primero estaba el trabajo y luego lo que "estaba inherente a lo gremial, que lo tenía acordado con los directores del sanatorio que "nunca le pusieron ningún tipo de horario nunca tuvo ningún tipo de restricciones” (textual de las fojas citadas, el destacado me pertenece).
Silvia Edith Sucharewicz (ver fs 201/203), propuesta por la demandante, afirma que “... la actora para evitar que le cambiaran el horario realiza la "denuncia al gremio, y a la dicente como delegada la cuidaba para que la representara en "cuanto no quería modificar su horario, también hicieron volantes denunciando esa y "otras situaciones que ocurren en la clínica. Que la declarante manifiesta que de las "personas que mencionó quedaron ella, Cardozo y Gómez con las restantes llamati"vamente se fueron con dinero, según refirieron, la actora que fue despedida y las otra "persona, Lucía Gómez que recibió la oferta de un retiro voluntario (...) Que la testigo "manifiesta que la actividad de la actora dentro del conflicto aparte de pedirle ayuda "como representante acompañó a las audiencias en el Ministerio de Trabajo y a las "reuniones con los directores de la demandada que algunas fueron llevadas en la misma "clínica. Que la dicente manifiesta que la actora concurrió a las reuniones al ministerio "en calidad de oyente junto con otros compañeros, que fueron estas reuniones fuera del "horario de trabajo que fueron alrededor de 8 reuniones, que la actora concurrió a todas "menos a la última que fue otra gente, que las reuniones fueron en el año 2004 (...) Que "la testigo presume que despidieron a la actora por haber participado en los reclamos de los derechos sercenados (...)” -textual fs. 201/202, el destacado es mío-.
Por su parte, Gloria Beatriz Cardozo (ver fs. 210/212), testigo también propuesta por la parte actora, refirió que trabaja en la demandada y que la accionante para mantener sus 6 horas se acercó al sindicato a averiguar cuales eran sus derechos, informarse sobre la ley también hablar con los compañeros y con respecto a sus superiores de mantener firme su posición y fundamentarla amparándose en la ley en las áreas críticas. Indicó que la Sra. Parra Vera concurrió a reuniones del sindicato. En lo que aquí específicamente interesa declaró: "(...) Que la testigo dice que no precenció ningún hostigamiento eprsonal de parte de Piceda hacia la actora (...) Que la declarante continua con el cargo de delegada (...)” (textual fs. 211, el destacado es mío).
Las declaraciones reseñadas dan cuenta de que la accionante efectivamente acompañó la actividad de los delegados gremiales y asumió un rol activo con el objeto de mantener inalterable el horario de trabajo del sector en el que aquélla llevaba a cabo sus tareas; empero, tales actividades no son aptas en sí mismas para acreditar supuestas actitudes de hostigamiento de la empleadora hacia la demandante ni una conducta discriminatoria encubierta al disponer el despido, todo ello con motivo de su actuación sindical, a punto tal que los propios delegados (Cardozo, ver fs. 211 y Caballero, fs. 205-II) han sido contestes en que no presenciaron actitudes de hostigamiento.
En efecto, ninguno de los deponentes manifestó haber presenciado actitudes o conductas hostiles del personal jerárquico de la empresa hacia la actora y las referencias en este sentido sólo se apoyan en meros comentarios. Por otro lado, si bien algunos de los declarantes “suponen” que la decisión rupturista guarda una relación de causalidad con la aludida actuación de la reclamante en resguardo de sus condiciones de trabajo, lo cierto es que de las constancias de la causa no se desprende elemento probatorio alguno que constituya evidencia concreta de dicha suposición.
Por el contrario, adquieren suma relevancia en este aspecto del debate aquellas afirmaciones del deponente Caballero, propuesto por la propia accionante, en el sentido de que la demandada en modo alguno obstaculizó su tarea gremial. Lo cual, en principio, permite despejar cualquier hipótesis en relación con una supuesta genérica conducta tendiente a impedir o dificultar cualquier actividad sindical, tesis que se esboza en el escrito introductorio.
Por otro lado juzgo determinante un hecho que no está en discusión y surge desde el propio escrito de demanda: la actora ingresó a trabajar en 1984 (desde allí al despido hay más de 20 años) y según se dijo a fs. 64 vta. la relación laboral nunca fue normal y la Sra. Parra Vera "...fue una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de los demás trabajadores..." habiéndose enfrentado permanentemente a la patronal (ver fs. 65 vta.). Va de suyo que si -entonces- desde su ingreso la demandante desempeñó su activo rol sindical y la empresa la retuvo en su plantilla de personal por más de 20 años, mal puede sostenerse que la haya discriminado, siendo por demás evidente que si ésa hubiera sido la intención empresaria, un patrono discriminador no hubiera aguardado 20 años de permanente lucha y conflictos, para desechar del plantel a quien le resultaba tan "conflictiva" (ver lo afirmado a fs. 67).
Desde luego, la carencia de elementos de prueba no puede suplirse en mi opinión, por el solo hecho de que la demandada dispusiera el despido de la accionante, sin alegar causa alguna. No debe perderse de vista que la Ley de Contrato de Trabajo establece un sistema de estabilidad relativa impropia (al decir de de la Fuente, citado por Fernández Madrid en "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" Tomo II, 2ª edición actualizada, pág. 1679) y que, en la especie, la demandada depositó en la cuenta bancaria de la reclamante la suma de $ 75.423,79 concomitantemente y con motivo de la extinción del contrato de trabajo (ver resumen de la cuenta sueldo de titularidad de la demandante obrante a fs. 184/190 y pericial contable fs. 158).
Por todo lo hasta aquí expuesto sugiero confirmar el fallo anterior en lo principal que decide.
En cuanto a las costas de la instancia previa no encuentro razón alguna en los términos de los recursos (sólo el perito y la parte actora han apelado) para apartarme de lo resuelto a fs. 453 pues lejos de resultar lo decidido en ese aspecto (costas por su orden) perjudicial para la parte perdidosa, la favorece.
Teniendo en cuenta la naturaleza del reclamo, el valor económico eventualmente involucrado y las labores cumplidas por el perito contador no me parecen reducidos los honorarios regulados al experto ($ 1.500), razón por la cual sugiero confirmarlos (arts. 38 L.O. y decreto-ley 16.638/57).
Por la forma en que se resuelve el recurso, sugiero que las costas se impongan a la accionante apelante (conf. art. 68 C.P.C.C.N
, y se regulen a tal fin los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 457/465 (Dr. Daniel O. Benzi) y fs. 477/478 (Dr. Carlos Enrique Báez) en el 25% de lo que les corresponda percibir por las tareas realizadas en la etapa anterior a los abogados de las partes actora y demandada, respectivamente (art. 14 ley arancelaria).EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:
I. Disiento respetuosamente de la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante y en tal inteligencia me explicaré.Con carácter previo, considero pertinente destacar que llega firme a la Alzada la decisión de encuadrar las pretensiones articuladas por la actora en la vía procesal del amparo consagrado por el art. 43 de la Constitución Nacional y específicamente regulado para el caso por el procedimiento sumarísimo previsto en el Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación (ver fs. 79, 135, 136 y ss.).
La sentencia de la instancia anterior dispuso en lo pertinente:"...El análisis y valoración de las pruebas reseñadas conforme las reglas de la sana crítica (art. 386 del CPCCN) me llevan a la conclusión que en la causa no se encuentra demostrado que la demandada procedió al despido del actor (sic) con motivo de la acción sindical que ésta prestaba. Sino antes forman convicción en el sentido que ha sido un acto motivado en la reestructuración de la empresa en el marco de las facultades propias de dirección y organización empresarial que en modo alguno se encuentra alcanzado por la ley 23.592.”“Al respecto señalo que no basta que se encuentren acreditados en la causa el desarrollo de actos gremiales y sindicales de la actora para tornar viable la pretensión, sino que debe demostrarse en forma clara que el despido dispuesto ha sido con motivo de esa actividad gremial, extremo y requisito que no surge demostrado en la causa, lo que conduce al rechazo de la acción de amparo sobre figura del trato discriminatorio fundado en la acción sindical cumplida...” (ver fs. 453).Es decir, que para la Sra. Jueza de grado está demostrado que la actora llevó a cabo actos sindicales.
La demandada, al contestar el traslado de la expresión de agravios de la accionante, no cuestionó la referida decisión de la magistrada de la instancia anterior, ni reiteró la defensa interpuesta en el responde fundada en la inexistencia de la actividad gremial precitada. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el art. 277, C.P.C.C.N. sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 313:528 y 316:2077), y si bien nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que al estarle vedado al vencedor apelar los fundamentos del fallo que lo favorece, puede en la alzada plantear los argumentos o defensas desechados en la instancia anterior, para lo cual es oportunidad idónea aquélla en que se contestan los agravios del vencido (Fallos: 311:696 y 321:328), también señaló que la competencia devuelta de los tribunales de alzada tiene el límite -de índole subjetivo-, proveniente de restringir el alcance del pronunciamiento a los sujetos procesales que instaron su intervención, pues si se prescinde de dicha limitación resolviendo cuestiones que han quedado firmes para las partes que no recurrieron la sentencia, se causa agravio a las garantías constitucionales de propiedad y de defensa en juicio (Fallos: 283:392; 296:202 y 320:2925).
Es decir, según la jurisprudencia del Superior Tribunal, no pueden considerarse en segunda instancia las defensas oportunamente opuestas por las partes que no apelaron el fallo que les resultaba favorable, si no contestaron agravios, o, si habiéndolo hecho, no replantearon las referidas cuestiones en ese escrito.Cabe agregar que en el memorial de expresión de agravios la actora afirmó clara y concretamente: "...La sentencia del Juez de grado...da por probado fehacientemente que la actora ha desarrollado una actividad sindical y gremial...S.S. tuvo por acreditado que la actora se desempeñó en el desarrollo de actos gremiales y sindicales...No sólo tiene por acreditado el desarrollo de actos gremiales y sindicales...” (ver fs. 457 vta./8), manifestaciones que no merecieron negativa, ni expresa, ni tácita por parte de la demandada en el escrito de contestación del traslado de la expresión de agravios (ver fs. 477/8 vta.)
Desde esta perspectiva, estimo que en el "sub-lite" quedó firme y consentida la decisión de la Sra. Jueza de la instancia anterior de considerar demostrado que Parra Vera llevó a cabo actos sindicales.
II.Corresponde, ahora, tratar los agravios introducidos por la actora.
Se queja dicha parte contra la decisión de la magistrada de grado de que el despido de aquélla no haya sido consecuencia de la actividad sindical precitada, sino que haya obedecido a una reestructuración empresaria decidida por la demandada en el marco de facultades propias de dirección y organización.
Entre otras consideraciones, la recurrente sostiene que ante la afectación de un derecho personalísimo de rango constitucional se genera una inversión del onus probandi, mediante el cual probados los requisitos o condiciones exigibles por la ley antidiscriminatoria se parte de una presunción discriminatoria y es la demandada la que debe probar que su conducta es ajustada a derecho, circunstancia que -según el parecer de la apelante- no se da en la presente causa, toda vez que esta parte habría demostrado su actuación en tareas sindicales y gremiales, mientras que la accionada no habría logrado probar de una manera objetiva la supuesta reestructuración invocada.
Previo a expedirme acerca de los agravios de la actora, considero pertinente precisar claramente los límites de la competencia de la Alzada en el presente caso.La sentencia de grado dilucidó la cuestión esencial planteada por la demandante en el marco de la normativa antidiscriminatoria, y esta parte en el memorial de agravios también se ciñó a esa tutela específica.Es decir, más allá de lo dicho precedentemente acerca de la actividad sindical de la actora, y de lo que señalaré más adelante al respecto, los poderes de la alzada frente a la apelante se hallan limitados por la extensión del recurso: este tribunal de apelaciones sólo puede decidir las cuestiones que la recurrente sometió a su consideración al expresar agravios. En este marco, sólo corresponde dilucidar si el despido de la actora fue un acto discriminatorio decidido como represalia contra la actividad sindical cumplida por aquélla, sin que corresponda expedirse acerca de la operatividad y alcance del art. 47 de la ley 23.551.
III.La Dra. María Cristina García Margalejo sostiene, en coincidencia con el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Dr. Eduardo O. Álvarez, que cuando se pretende nulificar un despido considerado discriminatorio se requiere la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados.
IV.Disiento, naturalmente con todo respeto, del criterio mencionado.
Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (en el presente caso: el derecho a no ser discriminado por motivos antisindicales) y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:“...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...
La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...”“...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...
En un estudio general precedente, la Comisión ya tuvo ocasión de subrayar que, en lo que respecta a la discriminación por motivo antisindical, la obligación que tenía el empleador de aportar la prueba del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un trabajador o que estaba en el origen del despido constituía un medio complementario para asegurar una verdadera protección del derecho sindical...
De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).El art. 37, párr. 1 de la Constitución de la O.I.T. establece:“Todas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de esta Constitución y de los convenios ulteriormente concluidos por los miembros en virtud de las disposiciones de esta Constitución serán sometidos a la Corte Internacional de Justicia para su resolución.Este procedimiento fue aplicado una sola vez en lo que concierne a un convenio. Además, en 1946 fue agregado un nuevo párrafo al art. 37 de la Constitución de la O.I.T., que dispone que “el Consejo de Administración podrá formular y someter a la aprobación de la Conferencia reglas para establecer un tribunal encargado de solucionar rápidamente cualquier cuestión o dificultad relacionada con la interpretación de un convenio que le fuere referida por el Consejo de Administración o en virtud de los términos de dicho convenio”, mecanismo que tampoco fue adoptado.Sin embargo, son los llamados órganos de control de la O.I.T. de carácter cuasijudicial, los que han elaborado una extensa “jurisprudencia” en el cumplimiento de su función de supervisión de la aplicación de las normas internacionales del trabajo. Se trata sobre todo de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, y del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración.
Como lo expresa la Comisión de Expertos, “a efectos de desempeñar su función consistente en evaluar la aplicación de los convenios, incumbe a la Comisión examinar el significado de ciertas disposiciones de los convenios, y expresar su punto de vista al efecto” (Informe III, Parte 4ª, 1977, p. 11, párrafo 32). El conocimiento de esta jurisprudencia es sumamente importante para poder apreciar los alcances de las distintas normas contenidas en un convenio.Frente a las críticas suscitadas contra esa “jurisprudencia”, en su informe de 1990 la Comisión de Expertos precisó que no le incumbía dar una interpretación definitiva de los convenios, que corresponde a la Corte Internacional de Justicia, pero que para desempeñar su función de evaluar si se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios debía examinar el significado de ciertos de sus artículos, determinar el alcance jurídico y, si hubiese lugar, expresar su parecer al respecto. “En consecuencia, mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos” (Informe III, Parte 4A, 1990, p. 8, párr. 7).Frente a las críticas fundadas en las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cabe destacar que el art. 5º de este ordenamiento internacional dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T.
En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T. en nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, “Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).El carácter vinculante para los tribunales argentinos de la jurisprudencia de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo resulta corroborado por la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual a los efectos de valorar la violación de la libertad sindical prevista en el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tomó particularmente en cuenta las Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).Por otra parte, el art. 24, párr. 3º, inc. b) de la ley 25.877 reenvía a los criterios de los organismos de control de la O.I.T. para la calificación excepcional como servicio esencial de un servicio público de importancia trascendental en caso de huelga, y el último párrafo de la norma citada prescribe que su reglamentación deberá ser efectuada conforme los principios de la O.I.T.
Cabe destacar, asimismo, que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:“1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oida públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...”Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional. En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia.
Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (cfr. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).Recientemente, el tribunal interamericano ha señalado en una Opinión Consultiva referida a la condición jurídica y a los derechos de los trabajadores extranjeros indocumentados:“...18.La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones”.“19.En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la Opinión Consultiva OC-16/99, el concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. Me parece útil traer aquí una expresión de Francisco Rubio Llorente, que puede ser aplicable al punto que ahora me ocupa, sin perjuicio del alcance más general que posea. Todo “Derecho se pretende justo -dice el tratadista español-, y es la idea de justicia la que lleva derechamente al principio de igualdad que, en cierto modo, constituye su contenido esencial”. Ahora bien, “la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad” (“La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Superior”, en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y otros”, L.L. 2005-D, p. 845). En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.
El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.Los criterios precitados en materia de onus probandi en caso de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales son seguidos por el Tribunal Constitucional de España (conf. -entre otras- STC 38/1981, de 23/11/1981, STC 111/2003, de 16/06/2003 y STC 79/2004, de 5/05/2004), y por la doctrina más prestigiosa de ese país (conf. -entre otros- José Luis Monereo Pérez, “La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales”, Tirant Lo Blanch, “Colección Laboral”, Valencia, España, 1996 y Antonio Baylos Grau, “Medios de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos”, en “La prueba en el proceso laboral”, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, España, 1997).Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:“...Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica...”.El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones “iure et de iure” y las “iuris tantum”; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, p. 592).El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).
V.A la luz de la doctrina expuesta, corresponde ahora dilucidar si en el presente caso el despido de la actora obedeció a motivos antisindicales.
El análisis de las pruebas producidas en la causa, me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación antisindical. Me explico.Sucharewicz (fs. 201/2) afirma:“...
Que trabaja para la demandada...
Que la dicente comenzó a trabajar para la demandada el 01/05/1996...
Que...cuando comenzó a trabajar empezó como enfermera y actualmente también tiene un cargo gremial de delegada general de los trabajadores de la demandada...que la actora en toda la relación laboral tenía las tareas de enfermera de terapia intensiva hasta cuando fue despedida...
Que la dicente cumplía el horario de 12,00 a 18,00 horas, con francos rotativos, los viernes es su franco fijo y una vez por mes se le adosa un jueves y una vez no tiene un viernes y tiene sábados y domingos.
Que...la actora tenía el horario de 6,00 a 12,00 horas, también con francos rotativos y cree que su día fijo era el jueves al cual se le adosaba una vez por mes un viernes y una semana no tenía el jueves y tenía el sábado y el domingo...
Que...en alguna oportunidad se cambió esta modalidad horaria por parte de la empresa, de hecho quedaron divididos, hay grupos de trabajo en el mismo sector con distintos horarios y que la dicente dice que ella ya era delegada en ese momento del sector enfermería por intermedio o conjuntamente hicieron la denuncia ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la cual la dicente asistió llevando una carta firmada por todos los afectados que quedó adjunta al expediente...
Que la jefa en ese momento que ya no está en la institución que era la Sra. Lilia Bracuto, que algunas veces en presencia del director de la demandada hablaba con los empleados diciéndole que tenía intenciones de cambiar el horario de trabajo y los que no aceptaran que lo pensaran porque no se sabía que iba a pasar con los que no aceptaran y que conoce manifestaciones que le hicieron los empleados que los llamaba la jefa a la casa para que eligiera el turno sino les iba a tocar el peor turno...que durante el año 2003 se produjo este cambio de horario...que la actora para evitar que le cambiaran el horario realiza la denuncia al gremio, y a la dicente como delegada..., también hicieron volantes denunciando esa y otras situaciones que ocurren en la clínica...
Que...la actividad de la actora dentro del conflicto aparte de pedirle ayuda como representante acompañó a las audiencias en el Ministerio de Trabajo y a las reuniones con los directores de la demandada que algunas fueron llevadas en la misma clínica...que la actora concurrió a las reuniones del Ministerio de Trabajo en calidad de oyente junto con otros compañeros, que fueron estas reuniones fuera del horario de trabajo que fueron alrededor de 8 reuniones, que la actora concurrió a todas menos a la última...”.Caballero (fs. 205-II/7) asevera:“...
Que el testigo ingresó a trabajar (en la clínica de la demandada) en el año 1978...Que...realizaba...tareas de mantenimiento...siempre trabajó...en el horario de 6,00 a 22,00 hs., que la actora trabajaba...en el horario de 6,00 a 12,00...que la empresa solicitó el cambio de horario de 6 a 8 horas en el cual cierto grupo de personal lo aceptó y otro grupo de personal no aceptó el cambio de horario, que lo sabe porque se hicieron presentaciones ante el Ministerio de Trabajo y se hicieron cartas documentos solicitando no innovar en cuanto al pedido del cambio de horario y eso está en la gremial...que la actora no aceptó el cambio de horario, que lo sabe porque fue delegado en el cual atendió varias quejas de ella en ese sentido...
Que la actora a través del cuerpo de delegados hizo reclamos para que no se cambiara el horario lo cual por intermedio de la gremial se presentó ante el Ministerio de Trabajo...Que el gremio viene bregando en esto por las 6 horas por área cerrada, desde hace 8 o 10 años atrás...que la verdad de la actora consiste en que siempre la vio reclamar en forma decidida y muy vehemente...que...la actora tenía una posición muy bien tomada con respecto a las 6 horas...”.Cardozo (fs. 210/12) declara:“...
Que la dicente trabaja para la demandada desde el 1 de Diciembre de 1987...Que la testigo realiza las tareas de enfermera de terapia...la actora nunca pidió un cambio de horario...
Que...la actora trabajaba 6 horas para la demandada, que el resto de los compañeros del sector 7 horas y 10 horas y gente de fin de semana 14 horas, que esta diferencia se debe a que fue una imposición que se logró por parte de la empresa que no hubo aumento de sueldo y otra era la promesa de que iba a haber más personal en todos los turnos de terapia, no hubo cobertura y a veces no hay suficiente cuando se presenta algún problema, por la calidad del paciente, tratan de dejar alguna cobertura, pero por lo general no se da...que ella se mantuvo firme como la actora en mantener las 6 horas. Que...la actora para mantener sus 6 horas se acercó al sindicato a averigurar cuáles eran sus derechos, informarse sobre la ley y también hablar con los compañeros, y con respecto a sus superiores de mantener firme su posición y fundamentarla amparándose en la ley en las áreas críticas....concurría (la actora) a las reuniones del sindicato...que son reuniones que se hicieron en el Ministerio de Trabajo y la actora concurría como oyente...que lo sabe porque la dicente participaba en ellas como delegada, que fueron 6 o 7 reuniones...se pidieron reuniones a la empresa no hubo respuesta, se hicieron las denuncias como se hace habitualmente..., que a las reuniones iban los delegados, parte de la empresa, los representantes del sindicato y algunos oyentes...Que...en las reuniones también había denuncias por presiones psicológicas por rebaja salarial...que a la actora la estaban llamando para ofrecerle el retiro voluntario el licenciado Carlos Ferrario. Que lo sabe porque en una reunión del Ministerio los delegados presentan la denuncia por presiones psicológicas y el licenciado la niega y de golpe la actora dice que a ella le estaban ofreciendo el retiro voluntario y el licenciado la hizo callar...Que la testigo manifiesta que Piceda (supervisor) le dijo que le convenía tener un horario en la semana o en el fin de semana que empezó diciendo que la dicente no tenía ética porque reclamaba más cobertura y el responde a sus superiores y que se mantenía muy cómoda y amparada porque estaba como delegada y conservaba el horario...”.Vera (fs. 340/1) señala:“...
Que la dicente se había ido de la demandada y retomó en el año 1991...Que...tenía las tareas de enfermera de piso y después fue a terapia intensiva, después hizo 3 años de oncología y volvió a terapia intensiva porque se inauguró el nuevo servicio en el cuarto piso y retomó allí, la actora trabajaba como enfermera del turno mañana de 6,00 a 12,00 horas en el servicio de terapia intensiva...la dicente trabajaba allí de 7,00 a 14,00 horas...Que se estaba haciendo un programa trabajar de Lunes a Viernes de 7,00 horas...que por el cambio de horario hubo reuniones en el Ministerio...Que con respecto al cambio de horario en el lugar de trabajo el sindicato hacía reuniones, tipo asamblea para todos los trabajadores...
Que la dicente sabe que la actora participaba en esas reuniones...
Que el programa de 7 horas lo hizo supervisión de enfermería...”
Del informe del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social surge lo siguiente:
1)La representación de la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina, y Andrés Caballero, Mario D. Carrizo, Marta Sequeira y Silvia Edith Sucharewicz, miembros de la comisión interna de la demandada, denuncian a esta última el 11/12/02 ante el Ministerio de Trabajo, imputándole el aumento unilateral de la jornada de 6 o 7 horas diarias a 8 horas diarias respecto de 8 trabajadores del sector “Mesa de Entradas”, omitiendo la participación de la comisión interna y del sindicato. Añaden que la organización sindical intimó de inmediato al empleador el restablecimiento del horario alterado, sin obtener respuesta positiva.
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