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<blockquote data-quote="Sebasg1973" data-source="post: 464972" data-attributes="member: 2037"><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">Acción de amparo. Nulidad del despido. Condena reinstalar 2/3</span></span></p><p></p><p></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">2)El 25/03/03, en el marco del citado reclamo administrativo (Expte. Nº 1064709/02), los representantes del sindicato y de la comisión interna denuncian “...la intención patronal de avanzar unilateral y arbitrariamente en los derechos adquiridos de sus dependientes al pretender ampliar la jornada de trabajo del personal de terapia intensiva e intermedia de seis a siete horas diarias con la clara oposición de todos los trabajadores involucrados quienes ya lo hicieron saber al empleador mediante la nota del 30/01/2003. Por ello intimamos al empleador a que se abstenga de introducir modificaciones en los contratos de trabajo de sus dependientes, reintegre a los trabajadores de mesa de entrada su jornada normal y habitual de seis o siete horas...”Cabe señalar que la nota de oposición al intento de modificación horaria es suscripta por veinte trabajadores de terapia intensiva e intermedia, entre ellos la actora, invocando como fundamento el art. 66 de la L.C.T. (t.o.). </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">3)En la respuesta a los reclamos efectuada en la audiencia del 10/04/03, la demandada, sin reconocer hechos ni derechos, ofrece reconocer a los trabajadores de mesa de entradas que hayan aceptado la modificación horaria, en compensación por única vez el equivalente al 75% del sueldo neto, en dos pagos a efectivizarse con la próxima liquidación de haberes.En cambio, nada dice acerca de la imputación de intento de modificación horaria respecto del personal de terapia intensiva e intermedia, entre el cual se encontraba Parra Vera. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">4)Transcurrido el tiempo fijado por la autoridad de aplicación el expediente Nº 1064709/02 es archivado el 18/07/03. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">5)Mediante presentación formulada el 18/02/04 el sindicato denuncia nuevamente a la demandada ante la autoridad de aplicación, dando origen al expediente Nº 1084121/04. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">6)En la audiencia celebrada el 25/03/04, en el marco del expediente mencionado en el párrafo anterior, el sindicato y los representantes de la comisión interna ratifican todos y cada uno de los términos de las denuncias efectuadas mediante el expediente Nº 1064709/02. Además, denuncian que la empresa habría efectuado despidos encubiertos, consistentes en amenazas y presión psicológica sobre los dependientes. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">7)En la audiencia del 26/04/04 los representantes del sindicato y de la comisión interna denuncian que la empresa incumple las obligaciones legales y convencionales en cuanto a la jornada de trabajo, obligando al personal a extender su horario de trabajo más allá de lo tolerado y/o permitido por la ley y ratifica su denuncia de despidos encubiertos, amenazas y presiones psicológicas sobre dependientes.Las citadas imputaciones son rechazadas por la accionada.Los representantes de los trabajadores, a su vez, rechazan las manifestaciones patronales, sin perjuicio de lo cual prestan conformidad a la propuesta de reuniones periódicas entre el personal y la empresa. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">8) En la audiencia del 27/05/04 la representación sindical aclara que uno de los sectores involucrados en el conflicto es el personal administrativo de la mesa de entradas dedicado a la función de telefonistas, respecto del cual requieren el restablecimiento de su jornada de 6 horas diarias. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">9)Luego de un ofrecimiento de la demandada, en la audiencia del 22/09/04, la representación sindical manifiesta por medio de la comisión interna que de la asamblea realizada con el personal el día 20/09/04, se resolvió, entre otras cosas: aceptar la devolución de la jornada laboral histórica (6 horas) del personal de mesa de entradas. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">10)Finalmente, en la audiencia del 16/12/04, la accionada manifiesta -entre otras cosas- que a partir del 20/12/04 procederá a retrotraer los horarios de las recepcionistas Paula Weitner, Cristina Paslowski y María Angélica Peralta a la situación anterior a la firma del acuerdo realizado ante el Ministerio de Trabajo el 2/12/02. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">11)El 12/01/05 el expediente nº 1084121/04 es archivado (ver doc. de fs. 279, 286, 287, 291,300, 301, 302, 303, 304, 305, 312 y 318).No está controvertido en autos que la demandada despidió a la actora, decisión que fue comunicada el 5/01/05, mediante telegrama redactado en los siguientes términos:“Prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Liquidación final y certificación de servicios en término de ley a disposición” (ver demanda y responde).</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Los elementos de prueba precitados me llevan a formular las siguientes conclusiones: </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">a)La demandada pretendió modificar unilateralmente la jornada de trabajo del personal de terapia intensiva e intermedia, dentro del cual estaba incluida la actora. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">b)La accionante exteriorizó vivamente su oposición a ese cambio, no sólo porque la perjudicaba individualmente, sino porque consideraba afectado el interés colectivo de los trabajadores de ese grupo. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">c)La actora, junto a otros trabajadores de terapia intensiva e intermedia, suscribió una nota dirigida a la empresa oponiéndose al cambio horario con invocación del art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">d)El sindicato y la comisión interna formularon la denuncia pertinente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, acompañando copia de la nota mencionada en el párrafo anterior. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">e)La demandante apoyó personalmente ese reclamo, concurriendo a varias de la audiencias celebradas ante la autoridad administrativa del trabajo. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">f)Durante el conflicto la demandada le ofreció a la actora desvincularse a través de un denominado “retiro voluntario”. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">g)Finalmente, fue despedida sin expresión de causa contemporáneamente al archivo de las actuaciones administrativas llevadas a cabo a raíz de las denuncias sindicales (conf. arts. 386, 403 y 456, C.P.C.C.N.).</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">No alteran las conclusiones expuestas los testigos aportados por la demandada.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Me explico.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Piceda (fs. 199/200) carece de fuerza convictiva por las siguientes razones. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">En primer lugar, porque alude a una supuesta petición de parte del personal de terapia intensiva de modificar el horario de trabajo, hecho que no fue alegado por la demandada en el responde. En segundo término, porque -aunque se tratara de un hecho incorporado oportunamente a la litis- la manifestación del testigo igualmente carecería de eficacia probatoria, pues no indica las personas que habrían formulado ese supuesto pedido, ignorancia inaceptable si se tiene en cuenta que era el supervisor de enfermería y supervisor inmediato de la actora.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Ferrario (fs. 204/5) tampoco favorece la postura de la accionada. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">En efecto, respecto al alegado pedido de parte del personal para el cambio de horario, merece las mismas observaciones que la declaración de Piceda.Además, la aseveración de que el sindicato no habría formulado reclamo alguno respecto a la modificación de la jornada resulta desmentida categóricamente por las constancias de las actuaciones administrativas precitadas.Solis (fs. 208/9), además de merecer las mismas observaciones, admite que el supuesto pedido de cambio de horario efectuado por “los compañeros de servicio de la actora”, “no lo sabe fehacientemente”, “no le consta”, y lo basa en “rumores por haber trabajado en los distintos servicios”, circunstancias que corroboran la ausencia de fuerza convictiva de las manifestaciones de aquél.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Erlicher (fs. 218/9) también insiste en el pretendido pedido de cambio de horario formulado por una parte del personal, por lo que sus dichos son susceptibles de idéntico reproche.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Por otra parte, ni siquiera identifica las personas que habrían efectuado esa petición, y no sabe a quién habría sido elevada la nota pertinente, lo que contribuye a desmerecer la eficacia probatoria de la declaración.López (fs. 338/9) también alude a la referida nota, lo que conlleva el rechazo de su fuerza convictiva.Más allá de que, a diferencia de los otros testigos ofrecidos por la demandada, López menciona cinco personas que habrían suscripto esa petición, sus dichos tampoco bastan para respaldar la postura de la ex empleadora, toda vez que se basan en que “...se lo comunicó recursos humanos”, lo que revela la ausencia de un conocimiento directo de los hechos, conclusión que resulta corroborada por la propia testigo en tanto afirma: “...que...no tuvo acceso a la nota donde el personal pedía el cambio de horario...”.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Sin perjuicio de que las consideraciones formuladas precedentemente bastan, a mi modo de ver, para desechar la eficacia probatoria de las declaraciones de Piceda, Ferrario, Solis, Erlicher y López, es menester subrayar con singular énfasis que la demandada en las actuaciones administrativas iniciadas a raíz de las denuncias sindicales guardó silencio ante la nota de oposición al intento de modificación horaria suscripta por veinte trabajadores de terapia intensiva e intermedia, entre ellos la actora.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Si se tiene en cuenta que, en el mejor de los casos, y dejando de lado el principio de congruencia derivado de la garantía constitucional de defensa en juicio, se admitiera la credibilidad de los dichos de López, sólo lograría demostrar que cinco trabajadores habrían aceptado el cambio, mientras que otros veinte, dentro de los cuales se encontraba la actora, se oponían activamente, impulsando además la acción sindical, a través del sindicato y la comisión interna (conf. art. 386 y 456, C.P.C.C.N.).</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">El art. 4º, inc. d) de la ley 23.551 dispone:“Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:...”“...d)Peticionar ante las autoridades y los empleadores...”A su vez, el art. 3º de la ley citada establece:“Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador”.Sin perjuicio de reiterar que quedó firme y consentida la decisión de la magistrada de grado de considerar demostrado que Parra Vera llevó a cabo actos sindicales, las constancias reseñadas precedentemente, analizadas a la luz de las mencionadas normas de la ley de asociaciones sindicales, me persuaden de que la trabajadora demandante ejerció derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">El carácter sindical de la acción desplegada por la actora fluye de un contexto conformado por su denuncia del intento empresario de modificación de la jornada efectuada ante el sindicato y la comisión interna, su participación activa en las audiencias llevadas a cabo ante el Ministerio de Trabajo pese a su imposibilidad jurídica de tener voz y voto en esos actos, y la defensa de la intangibilidad del horario del grupo de trabajadores involucrados, más allá de la incidencia de la pretensión patronal en la esfera de su propio contrato de trabajo. Es menester destacar que, sin perjuicio de la acción de los representantes del sindicato y de la comisión interna, actos como los realizados por Parra Vera coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, más allá de su afiliación sindical, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora concreta que había instado activamente la acción sindical tendiente a resistir la imposición de una modificación unilateral de la jornada en el sector donde aquélla se desempeñaba.Corresponde puntualizar, en apoyo de la conclusión propuesta, que, en el marco de los expedientes administrativos tramitados, la demandada jamás se expidió clara y concretamente acerca de la imputación sindical relativa al cambio horario en terapia intensiva e intermedia, que las partes llegaron a un acuerdo en todos los demás temas de conflicto, y que el despido de la actora es contemporáneo al archivo del último expediente administrativo.Estamos en presencia, por ende, de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido de la actora obedeció verosímilmente a la actitud de esta última de resistir el cambio horario pretendido por la empresa para el sector donde prestaba servicios.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Si bien la primera denuncia sindical del intento de alteración de la jornada apoyada por la actora data del 25 de marzo de 2003 y el despido de esta última se produjo el 5 de enero de 2005, ello no obsta al juicio de verosimilitud formulado, toda vez que -a mi entender- no constituye condición sine qua non para apreciar la existencia de una represalia la automaticidad y la contemporaneidad de la respuesta empresarial a los hechos que la originan. Probablemente, este tipo de decisiones requieren de un determinado período de maduración y puesta en práctica, variable en función de múltiples circunstancias, y las decisiones discriminatorias no tienen por qué, por el hecho de serlo, constituir una excepción a dicha exigencia.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Por otra parte, la originaria denuncia sindical fue reiterada en sede administrativa el 25 de marzo y el 26 de abril ambos de 2004, con apoyo explícito de la actora en los dos casos, y Parra Vera continuó exteriorizando vivamente su oposición a la pretensión de cambio de la jornada con posterioridad a aquellas fechas y hasta el momento de su despido.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">El hecho de que la actora haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de los demás trabajadores, se haya enfrentado permanentemente a la patronal, y que -pese a esas circunstancias- la demandada hubiera mantenido el vínculo laboral por más de 20 años, no basta para descartar en el “sub-lite” el panorama indiciario de discriminación antisindical del despido.En efecto, una decisión empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a una determinada actuación de aquél, pese a no haberse tomado en el caso de otras actuaciones anteriores, o puede adoptarse en el momento en que la acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">VI.Frente al panorama indiciario descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido de la actora haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Me explico.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">En el responde se lee lo siguiente:“...Omite decir la actora que su despido se debió a la decisión de San Timoteo S.A. de reestructurar sus recursos tanto materiales como humanos aplicados a sus operaciones.”“Así fue comunicado al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con carácter previo y del modo en que lo establece el Decreto Nro. 328/88, que se encuentra vigente.”“En la fecha 10 de diciembre de 2004, mi representada notificó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación dicha decisión, que tramitó bajo el Número de Expediente 1.101.803.”“En concordancia con la normativa vigente mi mandante notificó también al Sindicato de la Sanidad que en los términos y con los alcances previstos en el Decreto Nro. 328/88 y Resolución Nro. 317/88, a través de nota del 6 de diciembre de 2004, recibida el día 14.12.2004, que desvincularía sin causa a Máxima Parra Vera, quien a la fecha de la comunicación revistaba en la nómina de mi mandante como personal con categoría de Enfermera, encuadrada en el Convenio Colectivo de Trabajo Nro. 122/75 - Actividad Sanidad.”“El expediente referenciado tramitó por ante la Unidad de Tratamiento de Situaciones de Crisis del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, unidad ésta que finalmente se expidió sobre la presentación efectuada dando por cumplido el Decreto Nro. 328/88 y su resolución reglamentaria.”“Esta resolución emitida por la Unidad de Tratamiento de Situaciones de Crisis, dependiente del M.T. y S.S. de la Nación, tuvo a mi representada por cumplida la normativa vigente y la habilitó para que procediera a notificar el despido sin causa de la trabajadora.”“Así lo hizo San Timoteo S.A. a través del Telegrama Nro. 7, cuya copia se agrega a la documental que se acompaña, cuyo texto rezaba: `Prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Liquidación Final y Certificación de Servicios en término de ley a disposición’. Fecha 05.01.2005...” (ver fs. 119 vta.). Incumbía a la demandada acreditar las circunstancias precitadas, carga procesal que -insisto- no cumplió. En efecto, el informe del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación da cuenta de que la accionada inició con fecha 10/12/04 el Expediente Nº 1.101.803/04, el cual tramitó por la Unidad de Tratamiento de Situaciones de Crisis, y que desde el 16/03/05 se encuentra archivado. Sin embargo, la autoridad de aplicación no remitió al juzgado las actuaciones pertinentes, por lo que no existe forma fehaciente de corroborar las aseveraciones formuladas por la accionada (ver fs. 347/51).El juzgado tuvo presente esa respuesta y la hizo saber a la demandada (ver fs. 354), quien requirió la remisión de un nuevo oficio al Ministerio de Trabajo (ver fs. 357), petición que no fue admitida expresamente por el juzgado (fs. 358), ante lo cual la parte no formuló en legal tiempo y forma observación alguna.De ahí que no cabe sino concluir que la demandada no logró demostrar el contenido de la petición supuestamente planteada ante la autoridad de aplicación por la vía prevista en el dec. 328/88, ni tampoco la respuesta que habría dado el organismo administrativo.De todos modos, cabe destacar que, aunque por vía de hipótesis se consideraran acreditados los hechos alegados por la demandada, igualmente su planteo resultaría inadmisible por las siguientes razones.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">La constancia obrante a fs. 93/5, cuya autenticidad negada oportuna y categóricamente por la actora (ver fs. 146) no fue corroborada -insisto- por otro medio probatorio, pretende demostrar la existencia de un planteo fundado en el dec. 328/88 con la finalidad de despedir sin causa al personal detallado en un supuesto anexo de síntesis informativa, añadiendo que se recurre a ese procedimiento conforme lo establecido en el dec. 265/02, aclarando que la medida no afecta a más del 15% del personal, tal como surgiría del añexo aludido.Sin embargo, del único anexo de síntesis informativa adjuntado (fs. 94/5) surge que la única empleada a despedir era la actora, de un total de 292 trabajadores al 30 de noviembre de 2004, invocando medidas de reestructuración que serían “consecuencia de la situación económica actual que nos obliga a un replanteo de la estructura vigente”, agregando que “Se adoptarán medidas para la reducción de gastos de funcionamiento operativo”.En este contexto, no luce consistente la propuesta de acudir al procedimiento previsto en los dec. 265/02 y 328/88 para afectar a no más del 15% del personal de una dotación total de 292 trabajadores, fundada en una supuesta reestructuración económica, afectando sólo a una trabajadora: precisamente la actora.La inclusión de Parra Vera como única afectada del supuesto proceso de reestructuración, que supone por su propia definición y por el encuadramiento pretendido por la demandada un fenómeno de alcance colectivo, descarta la argumentación de esta última y corrobora la conclusión de que se trató de un despido discriminatorio antisindical.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Por otra parte, y más allá de todas las consideraciones vertidas precedentemente, la accionada no produjo prueba idónea alguna acerca de la alegada reestructuración y de su eventual impacto en el puesto de trabajo ocupado por Parra Vera.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">No modifican la conclusión expuesta los testimonios de Piceda, Ferrario, Solis, Erlicher y López, por las siguientes razones.Piceda (fs. 200/1) manifiesta:“...que se entera a través de su supervisor inmediato, que la razón que le dan por la que deja de trabajar la actora es reestructuración de personal...”.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Es decir, el testigo no sólo carece de un conocimiento directo de las causas del despido de la actora, sino que no aporta elementos objetivos idóneos para definir la invocada “reestructuración de personal”, lo que lleva a descartar su eficacia probatoria.Ferrario (fs. 204/5) afirma dogmáticamente que el despido de Parra Vera habría obedecido a una “reestructuración y organización de servicios” que no objetiva de ningún modo, por lo que sus dichos no merecen credibilidad al respecto.Solis (fs. 208/9) admite desconocer las razones de la desvinculación de la demandante.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Del mismo modo, Erlicher (fs. 218/9) manifiesta que cuando regresó de vacaciones se enteró que la actora ya no trabajaba en la clínica, sin aludir a razón alguna de esta desvinculación.López (fs. 338/9) afirma:“...que la actora dejó de trabajar para la demandada porque fue una decisión de la empresa o dirección médica administrativa, que lo sabe porque se lo informó recursos humanos el Lic. Ferrario...”Es decir, más allá de basar sus dichos en informes de terceros, no alude ni siquiera implícitamente a la invocada reestructuración, circunstancias que imponen la desestimación del testimonio con la intensidad pretendida por la demandada (conf. arts. 386 y 456, C.P.C.C.N.).</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Así las cosas, estimo probado que el despido de la actora fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">VII.Corresponde elucidar ahora si resulta fundada la pretensión de nulidad del despido articulada por la actora en el escrito de inicio. </span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">La Dra. García Margalejo sostiene que es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación, porque está en tela de juicio la libertad de contratar, que lleva implícita la posibilidad de rescindir los contratos, criterio que esta Sala hizo suyo por su intermedio en el pronunciamiento recaido el 17/2/04 en los autos “Failde Carlos Alberto c/Telefónica de Argentina s/juicio sumarísimo” (sentencia definitiva nº 66.890).</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Señala, además, que el derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar también tiene rango constitucional (art. 14 C.N.) y requiere para su plena vigencia el ejercicio de las facultades regulares que lógicamente conlleva.Concluye mi estimada colega de Sala que la Ley de Contrato de Trabajo establece un sistema de estabilidad relativa impropia y que, en la especie, la demandada depositó en la cuenta bancaria de la actora la suma de $ 75.423,79 concomitantemente y con motivo de la extinción del contrato de trabajo.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">VIII.Disiento de la argumentación expuesta por la Dra. García Margalejo, por las razones que expondré seguidamente.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Es clásica e inexplicablemente olvidada la enunciación y conceptualización de Justo López de los distintos modos de protección contra el despido arbitrario.El célebre jurista distinguía al respecto tres sistemas: 1)de validez e ilicitud, 2)de ineficacia y 3)de propuesta de despido.En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurídico reconoce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido. Desde esta perspectiva, hablar de un despido válido pero ilícito tanto vale como decir que un determinado comportamiento humano es ilícito y sin embargo apto para crear una norma válida derogatoria de la que originó la relación individual de trabajo. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento jurídico laboral argentino y al que algunos califican de estabilidad relativa impropia.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">En el sistema de ineficacia la voluntad arbitraria del empleador de despedir al trabajador no podría nunca lograr su propósito pues nunca se traduciría en un acto disolutorio de la relación de trabajo.Por último, en el sistema de propuesta de despido, la derogación de la norma individual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción de ésta son resultado de un acto complejo en el cual el empleador participa con su “iniciativa”, pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional (conf. Justo López, “Despido arbitrario y estabilidad”, L.T. XXI-289 y ss.).Más allá de la utilidad y pertinencia de la clasificación, lo relevante del aporte del Dr. Justo López es que el despido sin causa siempre constituye un acto ilícito, conclusión que comparto y que es rechazada por cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que alude a un supuesto derecho del empleador a despedir, incluso sin expresión de causa.En el mismo sentido, señala Meik:“...El primero de esos modelos (de “validez extintiva irreversible” del acto de despido pese a su ilicitud) podría ser considerado de ilicitud del despido injustificado con plena validez extintiva del acto, ya que sólo da lugar a la percepción por el trabajador de una indemnización pero que no le permite recuperar la titularidad del vínculo contractual. El despido es ilícito pero de eficacia extintiva. El acto injustificado es válido siendo ilícito; obliga a reparar sólo económicamente las consecuencias emergentes de su incumplimiento. La indemización, tasada o no, presupone la antijuridicidad del acto.”“No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito...” (conf. Moisés Meik, “Estudio de doctorado en Economía Industrial y Relaciones Laborales. La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad”, Universidad de Castilla-La Mancha, Campus Albacete, año 2003, inédito). Me parece que esta cuestión ha sido zanjada definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente caso “Vizzoti” en los siguientes términos:“...10)Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).”“Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)...” (C.S.J.N., 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido, considerando 10).Es decir, el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo.Agregaba Justo López:“...El legislador constituyente no eligió (el sistema de protección contra el despido arbitrario); dejó la elección al legislador ordinario. La decisión a favor de un sistema o de otro es cuestión de política legislativa...De modo que el legislador constituyente al hablar de “protección contra el despido arbitrario” no excluyó la llamada “estabilidad en sentido propio”; por el contrario, la incluyó como un posible modo de esa protección...”“...Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de “despido arbitrario” la libertad constitucional “de trabajar y ejercer toda industria lícita”, de “comerciar” y el derecho implícito en ella de la “libertad de contratación”.“Debe observarse en primer lugar que, según el texto expreso del mismo art. 14 de la Constitución Nacional esas “libertades” o derechos se reconocen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó, frecuentemente, que no hay derechos absolutos -p. ej., con referencia al derecho de huelga- y eso vale, obviamente, lo mismo para los derechos antes mencionados.”“Además, la constitucionalización de los “derechos sociales” implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la “dogmática” constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del estado. Desde esta perspectiva, corresponde considerar superada la concepción del estado de derecho individualista, no, precisamente, en tanto estado de derecho, sino en tanto individualista; ahora se suele hablar, por ejemplo, de un estado de bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los “derechos individuales” con los “derechos sociales”, sin aniquilar aquéllos ni sacrificar a ellos estos últimos. En esta concepción se sitúa, ahora, sin lugar a dudas, la “parte dogmática” de la Constitución Nacional”.“Esto no puede significar sino peculiares restricciones a los derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo”.“Es también indudable que en la nueva concepción que incorpora a la dogmática constitucional los “derechos sociales”, el despido desnudo o inmotivado merece una valoración negativa, sellada con la palabra “arbitrario”, a tal punto que entró en los propósitos del legislador constituyente la protección del trabajador contra él. Eso importa, necesariamente, una descalificación -en principio- de las antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de contratar y descontratar), no en sentido absoluto, pero sí en cuanto conduzcan al despido arbitrario. La intensidad de esa descalificación -según se dijo más arriba- queda sujeta al criterio “político” (de “política legislativa”) del legislador ordinario, pero, en principio, no excluye -no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles de protección contra el despido arbitrario...”“...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamente no ataca la libertad de descontratar...; lo único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente...” (conf. Justo López, op. cit., ps. 297/99).Las consistentes reflexiones de Justo López resultan corroboradas y profundizadas luego de la reforma constitucional de 1994.En efecto, sin perjuicio del acrecentamiento del catálogo de derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones y pactos de derechos humanos constitucionalizados, el material normativo incorporado incluye un arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta positiva y omisiva de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones deducidas ante los órganos jurisdiccionales.El referido arsenal principista implica un enriquecimiento y complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) (conf. Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, “Estado Social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales”, p. 178).En esta línea se inscribe el considerando 10) de la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Vizzoti” mencionada precedentemente.Asimismo, y en lo específicamente vinculado al contenido y alcance de los derechos a la protección contra el despido arbitrario, al trabajo, o más genéricamente a la estabilidad del trabajador en el empleo, resulta relevante la regulación contenida en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Organización de Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988.Este ordenamiento internacional de derechos humanos, también denominado “Protocolo de San Salvador”, fue aprobado por la ley 24.658, sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994.El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinente:“Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:...”“...d.La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional...” Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana, en el caso al trabajador (conf. arts. 75, inc. 22, C.N.; 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 180).Con posterioridad, y en la misma línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló:“...156.Este Tribunal señala que son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).Por último, cabe recordar que el art. 18 del Código Civil dispone:“Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">El cuadro descripto precedentemente me lleva a formular las siguientes conclusiones:</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">1)El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustificado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo y la estabilidad en el empleo.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">2)Es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">3)El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Las consideraciones vertidas precedentemente tienen la exclusiva finalidad de fundar mi respetuosa discrepancia de uno de los argumentos substanciales expuestos por la Dra. García Margalejo para apreciar la fundabilidad de pretensiones como las que dan origen a este proceso de amparo, pero no implican expedirme en el sentido de que la nulidad del despido ad nutum sea la única sanción jurídica constitucionalmente aceptable frente a un despido incausado. Tampoco resulta pertinente ni insoslayable pronunciarse en esta causa acerca de la constitucionalidad de las normas de la L.C.T. (t.o.) que reglamentan los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, toda vez que -a mi modo de ver- las citadas normas no regulan la situación planteada. X.De todos modos, y sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando por vía de hipótesis se compartiera la descalificación de un sistema genérico de nulidad del despido como modo razonable de reglamentación de los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, igualmente la pretensión de la actora resultaría fundada toda vez que la decisión rescisoria de la demandada quebranta el principio fundamental de no discriminación.Es decir, la accionada no sólo ha vulnerado los derechos de la actora a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo. Esta clara distinción de ilicitudes y de imputación de sanciones jurídicas resulta especialmente corroborada por la circunstancia de que el derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus cogens, por lo que su vulneración concretada través del despido de un trabajador habilita a este último a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo con fundamento en la ley 23.592. Desde esta perspectiva, y por las razones jurídicas que expondré a continuación, la sóla invocación de las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo para desestimar la pretensión de la actora, no sólo sería insostenible en el orden jurídico nacional, sino que comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.Hoy en día, el Derecho de los derechos humanos, punto de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado “jus cogens”, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados.Esta ampliación de contenidos, sujetos y fronteras, se corresponde perfectamente con la globalización, produciéndose una racionalización de la soberanía nacional al incorporar normas supraestatales inherentes al ser humano y -sobre todo-, constatando la universalidad de los derechos humanos, en vez de su mera internacionalidad o constitucionalidad.La noción de jus cogens está consagrada en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, en tanto “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación (conf. Oscar Ermida Uriarte, “La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su eficacia jurídica”, en “Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur”, Trabajos de la Reunión Técnica celebrada en Buenos Aires los días 10 y 11 de diciembre de 2001, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Oficina Internacional del Trabajo, Buenos Aires, 2002, p. 19/20).En similar sentido, explica Barbagelata que “todas las categorías de instrumentos que tratan de derechos humanos -entre los que se cuentan los laborales-, son un tipo muy especial de instrumentos internacionales que no pertenecen solamente a la esfera de los Pactos entre los Estados, sino que han alcanzado la dimensión de jus cogens (conf. Héctor-Hugo Barbagelata, “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”, en revista Judicatura, Montevideo, República Oriental del Uruguay, 2000, Nº 41, p. 134). Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de no discriminación (conf. arts. 14 bis, 16, 75, incs. 22 y 23, C.N.; 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concs. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 1, 11, 12, 13 y concs. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 2, 26 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; conf. Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 181).Cabe añadir a las normas internacionales mencionadas, los arts. 3.l de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento.La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:“...83.La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso, los instrumentos ya citados (arts. 3.1 y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que “en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 54)...”“...84.En la presente opinión consultiva se hará una diferenciación al utilizar los términos distinción y discriminación. El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos...”.“...85.Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional...”“...86.El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación está consagrado en muchos instrumentos internacionales. El hecho de estar regulado el principio de igualdad y no discriminación en tantos instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico...”“...87...La Corte Interamericana ha entendido que:”“la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párr. 45. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 55)...”“...88.El principio de igualdad y no discriminación posee carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias...” “...91...la Corte Interamericana estableció que:...”“...no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de manera alguna repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana (Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párr. 47. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 57)...”“...92.El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:”“...toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...”.“...98.El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes ligado particularmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. Por su parte, el artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superviviente, al señalar que “si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. El ius cogens ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia internacionales”.“99.En su evolución y por su propia definición, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional”.“100.Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y la garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. </span></span></p><p>Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo la tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igual y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.”“101.En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección de la ley y no discrminacion, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy dia no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de genero, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, etnico o social, nacionalidad, edad, situación economica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicion.</p><p>Este principio (igualdad o no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens...”“...102.De esa obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminacion alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas...”“</p></blockquote><p></p>
[QUOTE="Sebasg1973, post: 464972, member: 2037"] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]Acción de amparo. Nulidad del despido. Condena reinstalar 2/3[/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]2)El 25/03/03, en el marco del citado reclamo administrativo (Expte. Nº 1064709/02), los representantes del sindicato y de la comisión interna denuncian “...la intención patronal de avanzar unilateral y arbitrariamente en los derechos adquiridos de sus dependientes al pretender ampliar la jornada de trabajo del personal de terapia intensiva e intermedia de seis a siete horas diarias con la clara oposición de todos los trabajadores involucrados quienes ya lo hicieron saber al empleador mediante la nota del 30/01/2003. Por ello intimamos al empleador a que se abstenga de introducir modificaciones en los contratos de trabajo de sus dependientes, reintegre a los trabajadores de mesa de entrada su jornada normal y habitual de seis o siete horas...”Cabe señalar que la nota de oposición al intento de modificación horaria es suscripta por veinte trabajadores de terapia intensiva e intermedia, entre ellos la actora, invocando como fundamento el art. 66 de la L.C.T. (t.o.). [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]3)En la respuesta a los reclamos efectuada en la audiencia del 10/04/03, la demandada, sin reconocer hechos ni derechos, ofrece reconocer a los trabajadores de mesa de entradas que hayan aceptado la modificación horaria, en compensación por única vez el equivalente al 75% del sueldo neto, en dos pagos a efectivizarse con la próxima liquidación de haberes.En cambio, nada dice acerca de la imputación de intento de modificación horaria respecto del personal de terapia intensiva e intermedia, entre el cual se encontraba Parra Vera. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]4)Transcurrido el tiempo fijado por la autoridad de aplicación el expediente Nº 1064709/02 es archivado el 18/07/03. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]5)Mediante presentación formulada el 18/02/04 el sindicato denuncia nuevamente a la demandada ante la autoridad de aplicación, dando origen al expediente Nº 1084121/04. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]6)En la audiencia celebrada el 25/03/04, en el marco del expediente mencionado en el párrafo anterior, el sindicato y los representantes de la comisión interna ratifican todos y cada uno de los términos de las denuncias efectuadas mediante el expediente Nº 1064709/02. Además, denuncian que la empresa habría efectuado despidos encubiertos, consistentes en amenazas y presión psicológica sobre los dependientes. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]7)En la audiencia del 26/04/04 los representantes del sindicato y de la comisión interna denuncian que la empresa incumple las obligaciones legales y convencionales en cuanto a la jornada de trabajo, obligando al personal a extender su horario de trabajo más allá de lo tolerado y/o permitido por la ley y ratifica su denuncia de despidos encubiertos, amenazas y presiones psicológicas sobre dependientes.Las citadas imputaciones son rechazadas por la accionada.Los representantes de los trabajadores, a su vez, rechazan las manifestaciones patronales, sin perjuicio de lo cual prestan conformidad a la propuesta de reuniones periódicas entre el personal y la empresa. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]8) En la audiencia del 27/05/04 la representación sindical aclara que uno de los sectores involucrados en el conflicto es el personal administrativo de la mesa de entradas dedicado a la función de telefonistas, respecto del cual requieren el restablecimiento de su jornada de 6 horas diarias. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]9)Luego de un ofrecimiento de la demandada, en la audiencia del 22/09/04, la representación sindical manifiesta por medio de la comisión interna que de la asamblea realizada con el personal el día 20/09/04, se resolvió, entre otras cosas: aceptar la devolución de la jornada laboral histórica (6 horas) del personal de mesa de entradas. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]10)Finalmente, en la audiencia del 16/12/04, la accionada manifiesta -entre otras cosas- que a partir del 20/12/04 procederá a retrotraer los horarios de las recepcionistas Paula Weitner, Cristina Paslowski y María Angélica Peralta a la situación anterior a la firma del acuerdo realizado ante el Ministerio de Trabajo el 2/12/02. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]11)El 12/01/05 el expediente nº 1084121/04 es archivado (ver doc. de fs. 279, 286, 287, 291,300, 301, 302, 303, 304, 305, 312 y 318).No está controvertido en autos que la demandada despidió a la actora, decisión que fue comunicada el 5/01/05, mediante telegrama redactado en los siguientes términos:“Prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Liquidación final y certificación de servicios en término de ley a disposición” (ver demanda y responde).[/COLOR][/FONT] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Los elementos de prueba precitados me llevan a formular las siguientes conclusiones: [/FONT][/COLOR] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]a)La demandada pretendió modificar unilateralmente la jornada de trabajo del personal de terapia intensiva e intermedia, dentro del cual estaba incluida la actora. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]b)La accionante exteriorizó vivamente su oposición a ese cambio, no sólo porque la perjudicaba individualmente, sino porque consideraba afectado el interés colectivo de los trabajadores de ese grupo. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]c)La actora, junto a otros trabajadores de terapia intensiva e intermedia, suscribió una nota dirigida a la empresa oponiéndose al cambio horario con invocación del art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]d)El sindicato y la comisión interna formularon la denuncia pertinente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, acompañando copia de la nota mencionada en el párrafo anterior. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]e)La demandante apoyó personalmente ese reclamo, concurriendo a varias de la audiencias celebradas ante la autoridad administrativa del trabajo. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]f)Durante el conflicto la demandada le ofreció a la actora desvincularse a través de un denominado “retiro voluntario”. [/COLOR][/FONT] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]g)Finalmente, fue despedida sin expresión de causa contemporáneamente al archivo de las actuaciones administrativas llevadas a cabo a raíz de las denuncias sindicales (conf. arts. 386, 403 y 456, C.P.C.C.N.).[/COLOR][/FONT] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]No alteran las conclusiones expuestas los testigos aportados por la demandada.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Me explico.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Piceda (fs. 199/200) carece de fuerza convictiva por las siguientes razones. [/FONT][/COLOR] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]En primer lugar, porque alude a una supuesta petición de parte del personal de terapia intensiva de modificar el horario de trabajo, hecho que no fue alegado por la demandada en el responde. En segundo término, porque -aunque se tratara de un hecho incorporado oportunamente a la litis- la manifestación del testigo igualmente carecería de eficacia probatoria, pues no indica las personas que habrían formulado ese supuesto pedido, ignorancia inaceptable si se tiene en cuenta que era el supervisor de enfermería y supervisor inmediato de la actora.[/COLOR][/FONT] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Ferrario (fs. 204/5) tampoco favorece la postura de la accionada. [/FONT][/COLOR] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]En efecto, respecto al alegado pedido de parte del personal para el cambio de horario, merece las mismas observaciones que la declaración de Piceda.Además, la aseveración de que el sindicato no habría formulado reclamo alguno respecto a la modificación de la jornada resulta desmentida categóricamente por las constancias de las actuaciones administrativas precitadas.Solis (fs. 208/9), además de merecer las mismas observaciones, admite que el supuesto pedido de cambio de horario efectuado por “los compañeros de servicio de la actora”, “no lo sabe fehacientemente”, “no le consta”, y lo basa en “rumores por haber trabajado en los distintos servicios”, circunstancias que corroboran la ausencia de fuerza convictiva de las manifestaciones de aquél.[/COLOR][/FONT] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Erlicher (fs. 218/9) también insiste en el pretendido pedido de cambio de horario formulado por una parte del personal, por lo que sus dichos son susceptibles de idéntico reproche.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Por otra parte, ni siquiera identifica las personas que habrían efectuado esa petición, y no sabe a quién habría sido elevada la nota pertinente, lo que contribuye a desmerecer la eficacia probatoria de la declaración.López (fs. 338/9) también alude a la referida nota, lo que conlleva el rechazo de su fuerza convictiva.Más allá de que, a diferencia de los otros testigos ofrecidos por la demandada, López menciona cinco personas que habrían suscripto esa petición, sus dichos tampoco bastan para respaldar la postura de la ex empleadora, toda vez que se basan en que “...se lo comunicó recursos humanos”, lo que revela la ausencia de un conocimiento directo de los hechos, conclusión que resulta corroborada por la propia testigo en tanto afirma: “...que...no tuvo acceso a la nota donde el personal pedía el cambio de horario...”.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Sin perjuicio de que las consideraciones formuladas precedentemente bastan, a mi modo de ver, para desechar la eficacia probatoria de las declaraciones de Piceda, Ferrario, Solis, Erlicher y López, es menester subrayar con singular énfasis que la demandada en las actuaciones administrativas iniciadas a raíz de las denuncias sindicales guardó silencio ante la nota de oposición al intento de modificación horaria suscripta por veinte trabajadores de terapia intensiva e intermedia, entre ellos la actora.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Si se tiene en cuenta que, en el mejor de los casos, y dejando de lado el principio de congruencia derivado de la garantía constitucional de defensa en juicio, se admitiera la credibilidad de los dichos de López, sólo lograría demostrar que cinco trabajadores habrían aceptado el cambio, mientras que otros veinte, dentro de los cuales se encontraba la actora, se oponían activamente, impulsando además la acción sindical, a través del sindicato y la comisión interna (conf. art. 386 y 456, C.P.C.C.N.).[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]El art. 4º, inc. d) de la ley 23.551 dispone:“Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:...”“...d)Peticionar ante las autoridades y los empleadores...”A su vez, el art. 3º de la ley citada establece:“Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador”.Sin perjuicio de reiterar que quedó firme y consentida la decisión de la magistrada de grado de considerar demostrado que Parra Vera llevó a cabo actos sindicales, las constancias reseñadas precedentemente, analizadas a la luz de las mencionadas normas de la ley de asociaciones sindicales, me persuaden de que la trabajadora demandante ejerció derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]El carácter sindical de la acción desplegada por la actora fluye de un contexto conformado por su denuncia del intento empresario de modificación de la jornada efectuada ante el sindicato y la comisión interna, su participación activa en las audiencias llevadas a cabo ante el Ministerio de Trabajo pese a su imposibilidad jurídica de tener voz y voto en esos actos, y la defensa de la intangibilidad del horario del grupo de trabajadores involucrados, más allá de la incidencia de la pretensión patronal en la esfera de su propio contrato de trabajo. Es menester destacar que, sin perjuicio de la acción de los representantes del sindicato y de la comisión interna, actos como los realizados por Parra Vera coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, más allá de su afiliación sindical, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora concreta que había instado activamente la acción sindical tendiente a resistir la imposición de una modificación unilateral de la jornada en el sector donde aquélla se desempeñaba.Corresponde puntualizar, en apoyo de la conclusión propuesta, que, en el marco de los expedientes administrativos tramitados, la demandada jamás se expidió clara y concretamente acerca de la imputación sindical relativa al cambio horario en terapia intensiva e intermedia, que las partes llegaron a un acuerdo en todos los demás temas de conflicto, y que el despido de la actora es contemporáneo al archivo del último expediente administrativo.Estamos en presencia, por ende, de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido de la actora obedeció verosímilmente a la actitud de esta última de resistir el cambio horario pretendido por la empresa para el sector donde prestaba servicios.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Si bien la primera denuncia sindical del intento de alteración de la jornada apoyada por la actora data del 25 de marzo de 2003 y el despido de esta última se produjo el 5 de enero de 2005, ello no obsta al juicio de verosimilitud formulado, toda vez que -a mi entender- no constituye condición sine qua non para apreciar la existencia de una represalia la automaticidad y la contemporaneidad de la respuesta empresarial a los hechos que la originan. Probablemente, este tipo de decisiones requieren de un determinado período de maduración y puesta en práctica, variable en función de múltiples circunstancias, y las decisiones discriminatorias no tienen por qué, por el hecho de serlo, constituir una excepción a dicha exigencia.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Por otra parte, la originaria denuncia sindical fue reiterada en sede administrativa el 25 de marzo y el 26 de abril ambos de 2004, con apoyo explícito de la actora en los dos casos, y Parra Vera continuó exteriorizando vivamente su oposición a la pretensión de cambio de la jornada con posterioridad a aquellas fechas y hasta el momento de su despido.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]El hecho de que la actora haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de los demás trabajadores, se haya enfrentado permanentemente a la patronal, y que -pese a esas circunstancias- la demandada hubiera mantenido el vínculo laboral por más de 20 años, no basta para descartar en el “sub-lite” el panorama indiciario de discriminación antisindical del despido.En efecto, una decisión empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a una determinada actuación de aquél, pese a no haberse tomado en el caso de otras actuaciones anteriores, o puede adoptarse en el momento en que la acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]VI.Frente al panorama indiciario descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido de la actora haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Me explico.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]En el responde se lee lo siguiente:“...Omite decir la actora que su despido se debió a la decisión de San Timoteo S.A. de reestructurar sus recursos tanto materiales como humanos aplicados a sus operaciones.”“Así fue comunicado al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con carácter previo y del modo en que lo establece el Decreto Nro. 328/88, que se encuentra vigente.”“En la fecha 10 de diciembre de 2004, mi representada notificó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación dicha decisión, que tramitó bajo el Número de Expediente 1.101.803.”“En concordancia con la normativa vigente mi mandante notificó también al Sindicato de la Sanidad que en los términos y con los alcances previstos en el Decreto Nro. 328/88 y Resolución Nro. 317/88, a través de nota del 6 de diciembre de 2004, recibida el día 14.12.2004, que desvincularía sin causa a Máxima Parra Vera, quien a la fecha de la comunicación revistaba en la nómina de mi mandante como personal con categoría de Enfermera, encuadrada en el Convenio Colectivo de Trabajo Nro. 122/75 - Actividad Sanidad.”“El expediente referenciado tramitó por ante la Unidad de Tratamiento de Situaciones de Crisis del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, unidad ésta que finalmente se expidió sobre la presentación efectuada dando por cumplido el Decreto Nro. 328/88 y su resolución reglamentaria.”“Esta resolución emitida por la Unidad de Tratamiento de Situaciones de Crisis, dependiente del M.T. y S.S. de la Nación, tuvo a mi representada por cumplida la normativa vigente y la habilitó para que procediera a notificar el despido sin causa de la trabajadora.”“Así lo hizo San Timoteo S.A. a través del Telegrama Nro. 7, cuya copia se agrega a la documental que se acompaña, cuyo texto rezaba: `Prescindimos de sus servicios a partir del día de la fecha. Liquidación Final y Certificación de Servicios en término de ley a disposición’. Fecha 05.01.2005...” (ver fs. 119 vta.). Incumbía a la demandada acreditar las circunstancias precitadas, carga procesal que -insisto- no cumplió. En efecto, el informe del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación da cuenta de que la accionada inició con fecha 10/12/04 el Expediente Nº 1.101.803/04, el cual tramitó por la Unidad de Tratamiento de Situaciones de Crisis, y que desde el 16/03/05 se encuentra archivado. Sin embargo, la autoridad de aplicación no remitió al juzgado las actuaciones pertinentes, por lo que no existe forma fehaciente de corroborar las aseveraciones formuladas por la accionada (ver fs. 347/51).El juzgado tuvo presente esa respuesta y la hizo saber a la demandada (ver fs. 354), quien requirió la remisión de un nuevo oficio al Ministerio de Trabajo (ver fs. 357), petición que no fue admitida expresamente por el juzgado (fs. 358), ante lo cual la parte no formuló en legal tiempo y forma observación alguna.De ahí que no cabe sino concluir que la demandada no logró demostrar el contenido de la petición supuestamente planteada ante la autoridad de aplicación por la vía prevista en el dec. 328/88, ni tampoco la respuesta que habría dado el organismo administrativo.De todos modos, cabe destacar que, aunque por vía de hipótesis se consideraran acreditados los hechos alegados por la demandada, igualmente su planteo resultaría inadmisible por las siguientes razones.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]La constancia obrante a fs. 93/5, cuya autenticidad negada oportuna y categóricamente por la actora (ver fs. 146) no fue corroborada -insisto- por otro medio probatorio, pretende demostrar la existencia de un planteo fundado en el dec. 328/88 con la finalidad de despedir sin causa al personal detallado en un supuesto anexo de síntesis informativa, añadiendo que se recurre a ese procedimiento conforme lo establecido en el dec. 265/02, aclarando que la medida no afecta a más del 15% del personal, tal como surgiría del añexo aludido.Sin embargo, del único anexo de síntesis informativa adjuntado (fs. 94/5) surge que la única empleada a despedir era la actora, de un total de 292 trabajadores al 30 de noviembre de 2004, invocando medidas de reestructuración que serían “consecuencia de la situación económica actual que nos obliga a un replanteo de la estructura vigente”, agregando que “Se adoptarán medidas para la reducción de gastos de funcionamiento operativo”.En este contexto, no luce consistente la propuesta de acudir al procedimiento previsto en los dec. 265/02 y 328/88 para afectar a no más del 15% del personal de una dotación total de 292 trabajadores, fundada en una supuesta reestructuración económica, afectando sólo a una trabajadora: precisamente la actora.La inclusión de Parra Vera como única afectada del supuesto proceso de reestructuración, que supone por su propia definición y por el encuadramiento pretendido por la demandada un fenómeno de alcance colectivo, descarta la argumentación de esta última y corrobora la conclusión de que se trató de un despido discriminatorio antisindical.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Por otra parte, y más allá de todas las consideraciones vertidas precedentemente, la accionada no produjo prueba idónea alguna acerca de la alegada reestructuración y de su eventual impacto en el puesto de trabajo ocupado por Parra Vera.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]No modifican la conclusión expuesta los testimonios de Piceda, Ferrario, Solis, Erlicher y López, por las siguientes razones.Piceda (fs. 200/1) manifiesta:“...que se entera a través de su supervisor inmediato, que la razón que le dan por la que deja de trabajar la actora es reestructuración de personal...”.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Es decir, el testigo no sólo carece de un conocimiento directo de las causas del despido de la actora, sino que no aporta elementos objetivos idóneos para definir la invocada “reestructuración de personal”, lo que lleva a descartar su eficacia probatoria.Ferrario (fs. 204/5) afirma dogmáticamente que el despido de Parra Vera habría obedecido a una “reestructuración y organización de servicios” que no objetiva de ningún modo, por lo que sus dichos no merecen credibilidad al respecto.Solis (fs. 208/9) admite desconocer las razones de la desvinculación de la demandante.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Del mismo modo, Erlicher (fs. 218/9) manifiesta que cuando regresó de vacaciones se enteró que la actora ya no trabajaba en la clínica, sin aludir a razón alguna de esta desvinculación.López (fs. 338/9) afirma:“...que la actora dejó de trabajar para la demandada porque fue una decisión de la empresa o dirección médica administrativa, que lo sabe porque se lo informó recursos humanos el Lic. Ferrario...”Es decir, más allá de basar sus dichos en informes de terceros, no alude ni siquiera implícitamente a la invocada reestructuración, circunstancias que imponen la desestimación del testimonio con la intensidad pretendida por la demandada (conf. arts. 386 y 456, C.P.C.C.N.).[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Así las cosas, estimo probado que el despido de la actora fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]VII.Corresponde elucidar ahora si resulta fundada la pretensión de nulidad del despido articulada por la actora en el escrito de inicio. [/FONT][/COLOR] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]La Dra. García Margalejo sostiene que es necesaria suma prudencia para invalidar un despido y consagrar la vigencia misma de una relación, porque está en tela de juicio la libertad de contratar, que lleva implícita la posibilidad de rescindir los contratos, criterio que esta Sala hizo suyo por su intermedio en el pronunciamiento recaido el 17/2/04 en los autos “Failde Carlos Alberto c/Telefónica de Argentina s/juicio sumarísimo” (sentencia definitiva nº 66.890).[/COLOR][/FONT] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Señala, además, que el derecho de ejercer toda industria lícita y de comerciar también tiene rango constitucional (art. 14 C.N.) y requiere para su plena vigencia el ejercicio de las facultades regulares que lógicamente conlleva.Concluye mi estimada colega de Sala que la Ley de Contrato de Trabajo establece un sistema de estabilidad relativa impropia y que, en la especie, la demandada depositó en la cuenta bancaria de la actora la suma de $ 75.423,79 concomitantemente y con motivo de la extinción del contrato de trabajo.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]VIII.Disiento de la argumentación expuesta por la Dra. García Margalejo, por las razones que expondré seguidamente.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Es clásica e inexplicablemente olvidada la enunciación y conceptualización de Justo López de los distintos modos de protección contra el despido arbitrario.El célebre jurista distinguía al respecto tres sistemas: 1)de validez e ilicitud, 2)de ineficacia y 3)de propuesta de despido.En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurídico reconoce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido. Desde esta perspectiva, hablar de un despido válido pero ilícito tanto vale como decir que un determinado comportamiento humano es ilícito y sin embargo apto para crear una norma válida derogatoria de la que originó la relación individual de trabajo. Este es el sistema general adoptado por el ordenamiento jurídico laboral argentino y al que algunos califican de estabilidad relativa impropia.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]En el sistema de ineficacia la voluntad arbitraria del empleador de despedir al trabajador no podría nunca lograr su propósito pues nunca se traduciría en un acto disolutorio de la relación de trabajo.Por último, en el sistema de propuesta de despido, la derogación de la norma individual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción de ésta son resultado de un acto complejo en el cual el empleador participa con su “iniciativa”, pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional (conf. Justo López, “Despido arbitrario y estabilidad”, L.T. XXI-289 y ss.).Más allá de la utilidad y pertinencia de la clasificación, lo relevante del aporte del Dr. Justo López es que el despido sin causa siempre constituye un acto ilícito, conclusión que comparto y que es rechazada por cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que alude a un supuesto derecho del empleador a despedir, incluso sin expresión de causa.En el mismo sentido, señala Meik:“...El primero de esos modelos (de “validez extintiva irreversible” del acto de despido pese a su ilicitud) podría ser considerado de ilicitud del despido injustificado con plena validez extintiva del acto, ya que sólo da lugar a la percepción por el trabajador de una indemnización pero que no le permite recuperar la titularidad del vínculo contractual. El despido es ilícito pero de eficacia extintiva. El acto injustificado es válido siendo ilícito; obliga a reparar sólo económicamente las consecuencias emergentes de su incumplimiento. La indemización, tasada o no, presupone la antijuridicidad del acto.”“No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito...” (conf. Moisés Meik, “Estudio de doctorado en Economía Industrial y Relaciones Laborales. La protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con estabilidad”, Universidad de Castilla-La Mancha, Campus Albacete, año 2003, inédito). Me parece que esta cuestión ha sido zanjada definitivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente caso “Vizzoti” en los siguientes términos:“...10)Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).”“Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)...” (C.S.J.N., 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido, considerando 10).Es decir, el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, y de la estabilidad en el empleo.Agregaba Justo López:“...El legislador constituyente no eligió (el sistema de protección contra el despido arbitrario); dejó la elección al legislador ordinario. La decisión a favor de un sistema o de otro es cuestión de política legislativa...De modo que el legislador constituyente al hablar de “protección contra el despido arbitrario” no excluyó la llamada “estabilidad en sentido propio”; por el contrario, la incluyó como un posible modo de esa protección...”“...Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de “despido arbitrario” la libertad constitucional “de trabajar y ejercer toda industria lícita”, de “comerciar” y el derecho implícito en ella de la “libertad de contratación”.“Debe observarse en primer lugar que, según el texto expreso del mismo art. 14 de la Constitución Nacional esas “libertades” o derechos se reconocen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; y las normas constitucionales que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor jerarquía que las leyes reglamentarias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó, frecuentemente, que no hay derechos absolutos -p. ej., con referencia al derecho de huelga- y eso vale, obviamente, lo mismo para los derechos antes mencionados.”“Además, la constitucionalización de los “derechos sociales” implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la “dogmática” constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del estado. Desde esta perspectiva, corresponde considerar superada la concepción del estado de derecho individualista, no, precisamente, en tanto estado de derecho, sino en tanto individualista; ahora se suele hablar, por ejemplo, de un estado de bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los “derechos individuales” con los “derechos sociales”, sin aniquilar aquéllos ni sacrificar a ellos estos últimos. En esta concepción se sitúa, ahora, sin lugar a dudas, la “parte dogmática” de la Constitución Nacional”.“Esto no puede significar sino peculiares restricciones a los derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo”.“Es también indudable que en la nueva concepción que incorpora a la dogmática constitucional los “derechos sociales”, el despido desnudo o inmotivado merece una valoración negativa, sellada con la palabra “arbitrario”, a tal punto que entró en los propósitos del legislador constituyente la protección del trabajador contra él. Eso importa, necesariamente, una descalificación -en principio- de las antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de contratar y descontratar), no en sentido absoluto, pero sí en cuanto conduzcan al despido arbitrario. La intensidad de esa descalificación -según se dijo más arriba- queda sujeta al criterio “político” (de “política legislativa”) del legislador ordinario, pero, en principio, no excluye -no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles de protección contra el despido arbitrario...”“...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamente no ataca la libertad de descontratar...; lo único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente...” (conf. Justo López, op. cit., ps. 297/99).Las consistentes reflexiones de Justo López resultan corroboradas y profundizadas luego de la reforma constitucional de 1994.En efecto, sin perjuicio del acrecentamiento del catálogo de derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones y pactos de derechos humanos constitucionalizados, el material normativo incorporado incluye un arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta positiva y omisiva de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones deducidas ante los órganos jurisdiccionales.El referido arsenal principista implica un enriquecimiento y complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) (conf. Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, “Estado Social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales”, p. 178).En esta línea se inscribe el considerando 10) de la sentencia de la Corte Suprema en el caso “Vizzoti” mencionada precedentemente.Asimismo, y en lo específicamente vinculado al contenido y alcance de los derechos a la protección contra el despido arbitrario, al trabajo, o más genéricamente a la estabilidad del trabajador en el empleo, resulta relevante la regulación contenida en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Organización de Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988.Este ordenamiento internacional de derechos humanos, también denominado “Protocolo de San Salvador”, fue aprobado por la ley 24.658, sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994.El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinente:“Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:...”“...d.La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional...” Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana, en el caso al trabajador (conf. arts. 75, inc. 22, C.N.; 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 180).Con posterioridad, y en la misma línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló:“...156.Este Tribunal señala que son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).Por último, cabe recordar que el art. 18 del Código Civil dispone:“Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]El cuadro descripto precedentemente me lleva a formular las siguientes conclusiones:[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]1)El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustificado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo y la estabilidad en el empleo.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]2)Es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]3)El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Las consideraciones vertidas precedentemente tienen la exclusiva finalidad de fundar mi respetuosa discrepancia de uno de los argumentos substanciales expuestos por la Dra. García Margalejo para apreciar la fundabilidad de pretensiones como las que dan origen a este proceso de amparo, pero no implican expedirme en el sentido de que la nulidad del despido ad nutum sea la única sanción jurídica constitucionalmente aceptable frente a un despido incausado. Tampoco resulta pertinente ni insoslayable pronunciarse en esta causa acerca de la constitucionalidad de las normas de la L.C.T. (t.o.) que reglamentan los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, toda vez que -a mi modo de ver- las citadas normas no regulan la situación planteada. X.De todos modos, y sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando por vía de hipótesis se compartiera la descalificación de un sistema genérico de nulidad del despido como modo razonable de reglamentación de los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, igualmente la pretensión de la actora resultaría fundada toda vez que la decisión rescisoria de la demandada quebranta el principio fundamental de no discriminación.Es decir, la accionada no sólo ha vulnerado los derechos de la actora a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo. Esta clara distinción de ilicitudes y de imputación de sanciones jurídicas resulta especialmente corroborada por la circunstancia de que el derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus cogens, por lo que su vulneración concretada través del despido de un trabajador habilita a este último a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo con fundamento en la ley 23.592. Desde esta perspectiva, y por las razones jurídicas que expondré a continuación, la sóla invocación de las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo para desestimar la pretensión de la actora, no sólo sería insostenible en el orden jurídico nacional, sino que comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.Hoy en día, el Derecho de los derechos humanos, punto de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado “jus cogens”, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados.Esta ampliación de contenidos, sujetos y fronteras, se corresponde perfectamente con la globalización, produciéndose una racionalización de la soberanía nacional al incorporar normas supraestatales inherentes al ser humano y -sobre todo-, constatando la universalidad de los derechos humanos, en vez de su mera internacionalidad o constitucionalidad.La noción de jus cogens está consagrada en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, en tanto “norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación (conf. Oscar Ermida Uriarte, “La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su eficacia jurídica”, en “Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur”, Trabajos de la Reunión Técnica celebrada en Buenos Aires los días 10 y 11 de diciembre de 2001, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Oficina Internacional del Trabajo, Buenos Aires, 2002, p. 19/20).En similar sentido, explica Barbagelata que “todas las categorías de instrumentos que tratan de derechos humanos -entre los que se cuentan los laborales-, son un tipo muy especial de instrumentos internacionales que no pertenecen solamente a la esfera de los Pactos entre los Estados, sino que han alcanzado la dimensión de jus cogens (conf. Héctor-Hugo Barbagelata, “Algunas reflexiones sobre los derechos humanos laborales y sus garantías”, en revista Judicatura, Montevideo, República Oriental del Uruguay, 2000, Nº 41, p. 134). Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales uno de los principios fundamentales es el de no discriminación (conf. arts. 14 bis, 16, 75, incs. 22 y 23, C.N.; 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concs. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 1, 11, 12, 13 y concs. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 2, 26 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; conf. Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 181).Cabe añadir a las normas internacionales mencionadas, los arts. 3.l de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento.La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:“...83.La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso, los instrumentos ya citados (arts. 3.1 y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que “en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 54)...”“...84.En la presente opinión consultiva se hará una diferenciación al utilizar los términos distinción y discriminación. El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos...”.“...85.Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional...”“...86.El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación está consagrado en muchos instrumentos internacionales. El hecho de estar regulado el principio de igualdad y no discriminación en tantos instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico...”“...87...La Corte Interamericana ha entendido que:”“la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párr. 45. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 55)...”“...88.El principio de igualdad y no discriminación posee carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias...” “...91...la Corte Interamericana estableció que:...”“...no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de manera alguna repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana (Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, párr. 47. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 57)...”“...92.El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas definió a la discriminación como:”“...toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...”.“...98.El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes ligado particularmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. Por su parte, el artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superviviente, al señalar que “si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. El ius cogens ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia internacionales”.“99.En su evolución y por su propia definición, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional”.“100.Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y la garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. [/FONT][/COLOR] Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo la tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igual y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.”“101.En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección de la ley y no discrminacion, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy dia no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de genero, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, etnico o social, nacionalidad, edad, situación economica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicion. Este principio (igualdad o no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens...”“...102.De esa obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminacion alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas...”“ [/QUOTE]
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