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<blockquote data-quote="Sebasg1973" data-source="post: 464974" data-attributes="member: 2037"><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">Acción de amparo. Nulidad del despido. Condena reinstalar 3/3</span></span></p><p></p><p>.103.En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaciones de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.”“104.Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones o prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”“105.En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.”“106.El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración...”.“...140.En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares...”“...146.De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales. En lo que atañe a la presente Opinión Consultiva, dichos efectos de la obligación de respeto de los derechos humanos en las relaciones entre particulares se especifican en el marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores.”“147.La obligación impuesta por el respecto y garantía de los derechos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos.”“148.El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales”.“149.Esta obligación estatal encuentra asidero en la misma normativa tutelar de los trabajadores, normativa que precisamente se fundamenta en una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es. De esta manera, los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen social, étnico o racial, y de su condición migratoria y, por lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de orden administrativo, legislativo o judicial sean necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de iure y para erradicar las prácticas discriminatorias realizadas por determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local, regional, nacional o internacional, en perjuicio de trabajadores migrantes...” “...165.Este Tribunal considera indispensable recordar lo señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.“166.Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar los derechos en él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable.” “167.Sobre el particular la Corte Interamericana ha señalado que la obligación general de los Estados establecida en el artículo 2 de la Convención Americana incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías (Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 165. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 178). En relación con esto, este Tribunal ha señalado que:”“En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). </p><p>Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención” (Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 164. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C Nº 73, párr. 87. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 179. Caso “Durand y Ugarte”, sentencia de 16 de agosto de 2000, serie C Nº 68, párr. 136. “Principe allant de soi”, Échange des populations grecques et turques, Avis Consultatif, 1925, C.P.J.I., Recueil des Avis Consultatifs, serie B Nº 10, p. 20)...”“...171.Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no sólo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable.”“172.La Corte considera que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio. Este principio de carácter general debe respetarse y garantizarse siempre. Cualquier actuación u omisión en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos...” “...173.Por las razones expuestas,”“LA CORTE,”“DECIDE”“por unanimidad,”“Que es competente para emitir la presente Opinión Consultiva”“Y ES DE OPINIÓN”“por unanimidad,”“1.Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.”“2.Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.”“3.Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno.”“4.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.”“5.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares...”“...9.Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-empleado). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos</p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).Por su parte, el juez Cançado Trindade, en su voto concurrente, precisó :“...44.Todo sistema jurídico tiene principios fundamentales, que inspiran, informan y conforman sus normas. Son los principios (derivados etimológicamente del latín principium) que, evocando las causas primeras, fuentes u orígenes de las normas y reglas, confieren cohesión, coherencia y legitimidad a las normas jurídicas y al sistema jurídico como un todo. Son los principios generales del derecho (prima principia) que confieren al ordenamiento jurídico (tanto nacional como internacional) su ineluctable dimensión axiológica; son ellos que revelan los valores que inspiran todo el ordenamiento jurídico y que, en última instancia, proveen sus propios fundamentos. Es así como concibo la presencia y la posición de los principios en cualquier ordenamiento jurídico, y su rol en el universo conceptual del Derecho...”“...47...la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha buscado identificar los “principios y derechos fundamentales en el trabajo”, mediante Declaración adoptada en junio de 1998...”“...50.En la medida en que se forma un nuevo corpus juris, hay que atender a la apremiante necesidad de identificación de sus principios. Una vez identificados, estos principios deben ser observados, pues de otro modo la aplicación de las normas sería reemplazada por una simple retórica de “justificación” de la “realidad” de los hechos; si hay verdaderamente un sistema jurídico, debe este operar con base en sus principios fundamentales, pues de otro modo estaríamos ante el vacío legal, ante la simple ausencia de un sistema jurídico...”“...56.La salvaguardia y prevalencia del principio del respeto de la dignidad de la persona humana se identifican con el propio fin del Derecho, del orden jurídico tanto nacional como internacional. En virtud de este principio fundamental, toda persona debe ser respetada por el simple hecho de pertenecer al género humano, independientemente de su condición, su estatuto de ciudadanía, o cualquier otra circunstancia. El principio de la inalienabilidad de los derechos inherentes al ser humano, a su vez, se identifica con una premisa básica de la construcción de todo el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”“57.No puede haber dudas en cuanto al alcance de los referidos principios fundamentales, y, si por ventura existieran dudas, es función del jurista aclararlas y no perpetuarlas, para que el Derecho realice su función primordial de impartir justicia. Es aquí que el ineluctable recurso a los principios del Derecho puede ayudar a disipar cualquier duda que se pueda plantear en cuanto al alcance de los derechos individuales. Es cierto que las normas son las jurídicamente obligatorias, pero cuando ellas se apartan de los principios, su aplicación conlleva a lesiones de los derechos individuales y a graves injusticias (v.g., la discriminación de jure).”“58.En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el substratum del propio ordenamiento jurídico, ya nos adentramos en el dominio del jus cogens, del derecho imperativo. En efecto, es perfectamente posible visualizar el derecho imperativo (el jus cogens) como identificado con los principios generales del derecho de origen material, que son garantes del propio ordenamiento jurídico, de su unidad, integridad y cohesión. Tales principios son indispensables (el jus necessarium), son anteriores y superiores a la voluntad; al expresar una “idea de justicia objetiva” (el derecho natural) son consustanciales al propio orden jurídico internacional.”“59.En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, otro de los principios fundamentales, aunque no suficientemente desarrollado por la doctrina hasta la fecha, pero que permea todo su corpus juris, es precisamente el principio de la igualdad y la no-discriminación...A la par del elemento constitutivo de la igualdad -esencial al propio Estado de Derecho-, el otro elemento constitutivo, el de la no-discriminación, consignado en tantos instrumentos internacionales, asume importancia capital en el ejercicio de los derechos protegidos. La discriminación es definida, en las Convenciones sectoriales destinadas a su eliminación, esencialmente como cualquier distinción, exclusión, restricción o limitación, o privilegio, en detrimento de los derechos humanos en ellas consagrados. La prohibición de la discriminación abarca tanto la totalidad de estos derechos, en el plano sustantivo, como las condiciones de su ejercicio, en el plano procesal.”“60.Sobre este punto la doctrina contemporánea es pacífica, al considerar el principio de la igualdad y la no-discriminación como uno de los pilares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, e inclusivo como elemento integrante del derecho internacional general o consuetudinario...la jurisprudencia de los órganos de supervisión internacional de los derechos humanos se ha orientado, de modo general, -al igual que la presente Opinión Consultiva n. 18 de la Corte Interamericana- en el sentido de considerar discriminatoria cualquier distinción que no tenga un propósito legítimo, o una justificativa objetiva y razonable, y que no guarde una relación de proporcionalidad entre su propósito y los medios empleados...”.“...68.De mi parte, siempre he sostenido que es una consecuencia ineludible de la afirmación y la propia existencia de normas imperativas del Derecho Internacional el no limitarse éstas a las normas convencionales, al derecho de los tratados, y el extenderse a todo y cualquier acto jurídico. Desarrollos recientes apuntan en el mismo sentido, o sea, de que el domino del jus cogens, más allá del derecho de los tratados, alcanza igualmente el derecho internacional general. Además, el jus cogens, en mi entender, es una categoría abierta, que se expande en la medida en que se despierta la conciencia jurídica universal (fuente material de todo el Derecho) para la necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación”.“69.La evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha enfatizado el carácter absoluto de los derechos fundamentales inderogables. La prohibición absoluta de las prácticas de tortura, de desaparición forzada de personas, y de las ejecuciones sumarias y extra-legales, nos hacen ingresar decididamente en la terra nova del jus cogens internacional...”“...70.El concepto de jus cogens efectivamente no se limita al derecho de los tratados, y es igualmente propio del derecho de la responsabilidad internacional de los Estados. Los Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados, adoptados en la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidad en 2001, dan testimonio de este hecho...En mi entendimiento, es en este capítulo central del Derecho Internacional, el de la responsabilidad internacional (quizás más que en el capítulo del derecho de los tratados), que el jus cogens revela su real, amplia y profunda dimensión, alcanzando todos los actos jurídicos (inclusive los unilaterales), e incidiendo (inclusive más allá del dominio de la responsabilidad estatal) en los propios fundamentos de un derecho internacional verdaderamente universal.” “71.A la responsabilidad internacional objetiva de los Estados corresponde necesariamente la noción de ilegalidad objetiva (uno de los elementos subyacentes al concepto de jus cogens). En nuestros días, nadie osaría negar la ilegalidad objetiva de actos de genocidio, de prácticas sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas -prácticas éstas que representan crímenes de lesa humanidad-, condenadas por la conciencia jurídica universal, a la par de la aplicación de tratados. Ya en su Opinión Consultiva de 1951 sobre Reservas a la Convención contra el Genocidio, la Corte Internacional de Justicia señaló que los principios humanitarios subyacentes a aquella Convención eran reconocidamente “obligatorios para los Estados, aún en la ausencia de cualquier obligación convencional”.“72.Así como, en el ámbito del Derecho Internacional de los Refugiados, se reconoció el principio básico del non-refoulement como siendo del jus cogens, en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se reconoció igualmente el carácter de jus cogens del principio fundamental de la igualdad y la no-discriminación...”“...73...la emergencia y consagración del jus cogens evocan las nociones de orden público internacional y de una jerarquía de normas jurídicas, así como la prevalencia del jus necessarium sobre el jus voluntarium; el jus cogens se presenta como la expresión jurídica de la propia comunidad internacional como un todo, la cual, en fin, toma conciencia de sí misma, y de los principios y valores fundamentales que la guían...”.“...76.En la construcción del ordenamiento jurídico internacional del nuevo siglo, testimoniamos, con la gradual erosión de la reciprocidad, la emergencia pari passu de consideraciones superiores de ordre public, reflejadas en las concepciones de ls normas imperativas del derecho internacional general (el jus cogens) y de las obligaciones erga omnes de protección (debidas a todos, y a la comunidad internacional como un todo). El jus cogens, al acarrear obligaciones erga omnes, las caracteriza como siendo dotadas de un carácter necesariamente objetivo,y por lo tanto abarcando a todos los destinatarios de las normas jurídicas (omnes), tanto a los integrantes del poder público como a los particulares.”“77.A mi modo de ver, podemos considerar tales obligaciones erga omnes desde dos dimensiones, una horizontal y otra vertical, que se complementan. Así, las obligaciones erga omnees de protección, en una dimensión horizontal, son obligaciones atinentes a la protección de los seres humanos debidas a la comunidad internacional como un todo. En el marco del derecho interncional convencional, vinculan a todos los Estados Partes en los tratados de derechos humanos (obligaciones erga omnes partes), y, en el ámbito del derecho internacional general, vinculan todos los Estados que componen la comunidad internacional organizada, sean o no Partes en aquellos tratados (obligaciones erga omnes lato sensu). En una dimensión vertical, las obligaciones erga omnes de protección vinculan tanto a los órganos y agentes del poder público (estatal), como los simples particulares (en las relaciones inter-individuales).”“78.Para la conformación de esta dimensión vertical han contribuído decisivamente el advenimiento y la evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero es sorprendente que, hasta la fecha, estas dimensiones horizontal y vertical de las obligaciones erga omnes de protección hayan pasado enteramente desapercibidas de la doctrina jurídica contemporánea. Sin embargo, las veo claramente configuradas en el propio régimen de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo, en cuanto a la dimensión vertical, la obligación general, consagrada en el artículo 1 (1) de la Convención Americana, de respetar y garantizar el libre ejercicio de los derechos por ella protegidos, genera efectos erga omnes, alcanzando las relaciones del individuo tanto con el poder público (estatal) cuanto con otros particulares...”.“...79...Por definición todas las normas del jus cogens generan necesariamente obligaciones erga omnes...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto del Juez Antonio A. Cançado Trindade).La parte pertinente del voto concurrente del juez García Ramírez reza:“...16.La igualdad ante la ley y el rechazo de todas las formas de discriminación se encuentran a la cabeza de los textos declarativos, preceptivos y garantizadores de los derechos humanos. Integran, en cierto modo, puntos de referencia, factores de creación, criterios de interpretación y espacios de protección de todos los derechos. Constituyen, por el grado de aceptación que han alcanzado, expresiones claras del jus cogens, con el carácter imperativo que éste reviste más allá de las convenciones generales o particulares,y con los efectos que posee para la determinación de obligaciones erga omnes...”.“...27...los derechos derivados del trabajo y concernientes, por ende, a los trabajadores...pertenecen a la categoría de los denominados “económicos, sociales y culturales”..., tienen el mismo rango que los llamados “civiles y políticos”. Unos y otros, mutuamente dependientes o condicionados, integran el estatuto contemporáneo del ser humano: son un solo conjunto amplio, partes del mismo universo, que se desintegraría artificiosamente si quedara excluida alguna de ellas.”“28.Entre esos derechos no hay más distancia que la relativa a su materia, a la identidad de los bienes que tutelan, al espacio en el que surgen y prosperan. Tienen la misma jerarquía y reclaman idéntico respeto. No es debido confundir unos con otros, pero tampoco es posible ignorar la relación en que se encuentran, por el imperio mismo de las circunstancias: digamos, por ejemplo, que si bien el derecho al trabajo no se confunde con el derecho a la vida, el trabajo es condición de una vida digna, e incluso de la vida misma: factor de subsistencia. Si se niega el acceso al trabajo, o se impide al obrero la recepción de sus frutos, o se obstruye la vía jurisdiccional o administrativa por la que éste reclama sus derechos, podría quedar en riesgo la vida, y en todo caso sufrirá menoscabo la calidad de la vida, que es un punto básico tanto de los derechos económicos, sociales y culturales como de los civiles y políticos...”“...36.La proclamación de derechos sin la provisión de garantía para hacerlos valer queda en el vacío. Se convierte en una formulación estéril, que siembra expectativas y produce frustraciones. Por ello es preciso establecer las garantías que permitan reclamar el reconocimiento de los derechos, recuperarlos cuando han sido desconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y ponerlos en práctica cuando su ejercicio tropieza con obstáculos indebidos. A esto atiende el principio de acceso igual y expedito a la protección jurisdiccional efectiva, es decir, la posibilidad real de acceder a la justicia a través de los medios que el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con la finalidad de alcanzar una solución justa a la controversia que se ha suscitado. En otros términos: acceso formal y material a la justicia...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto del Juez Sergio García Ramírez). En síntesis:1)El principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del jus cogens.2)En el marco de una relación laboral privada, por la teoría del Drittwirkung, ese principio debe ser respetado cabalmente por el empleador en relación con el trabajador, y su vulneración no sólo transgrede normas del orden jurídico nacional de jerarquía constitucional y supralegal, sino también normas imperativas de orden público internacional.3)En caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado.En esa línea se inscribe el art. 1º de la ley 23.592, cuyo texto reza: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.En el mismo sentido, el art. 1 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, ratificado por la República Argentina, e incluido en la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento, dispone en lo pertinente:“1.Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”.“2.Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:...” “...b)despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.El Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo ha señalado:“En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº 98” (Recopilación de 1985, párrafo 547; 211 informe, caso núm. 1054, párrafo 163; 241 informe, caso núm. 1287, párrafo 227; 292 informe, caso núm. 1625, párrafo 70 y 295 informe, caso núm. 1729, párrafo 36; “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Cuarta Eidición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996, p. 153).“Nadie debería ser objeto de discriminación antisindical por la realización de actividades sindicales legítimas y la posibilidad de reintegro en el puesto de trabajo debería estar a disposición de los interesados en los casos de discriminación antisindical” (297 informe, casos núms. 1678, 1695 y 1781, párrafo 426; Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Cuarta Eidición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996, p. 162).Desde esta perspectiva, concretado un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo.El despido discriminatorio vulnera el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado arbitrariamente amparado por las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas y por el jus cogens, razón por la cual la garantía plena y eficaz de ese derecho es la nulidad del despido y la reincorporación al puesto de trabajo.De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible.En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales, y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas.El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, y desde su incorporación al jus cogens por todos los habitantes del mundo, cualquiera sea su condición personal o profesional, puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce así una "impregnación laboral" de un derecho de titularidad general o inespecífico por el hecho de su utilización por trabajadores asalariados a propósito y en los dominios de un contrato de trabajo.En síntesis, estamos en presencia de un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico (cfr. Palomeque- López, Manuel Carlos, "El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo", conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo, Universidad de Salamanca-Fundación MAPFRE, pronunciada el 11/11/91 en el Paraninfo de dicha universidad, pub. en Actualidad Laboral Nº 4 -semana 27 de enero-2 de febrero 1992-, ps. 37/44).Ahora bien, el art. 14 bis de nuestra Carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor.Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del "Protocolo de San Salvador", 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la O.I.T. sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria específica. Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica.La doble protección constitucional se funda en una razón ontológica:"...14.Sin embargo, las vacilaciones se disipan al advertir que no se trata aquí de dilucidar un mero concepto de derecho civil y laboral, sino de dar pautas para la definición de aspectos decisivos de la noción de trabajo, que es un concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescripción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la protección de las leyes".En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordinaria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna, Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)". "15.La relevancia principalísima de la noción constitucional de trabajo se vincula no sólo al art. 14 bis de la Carta Magna, sino con el afianzamiento de la justicia, meta del orden constitucional, según el Preámbulo, que, de conformidad a la doctrina ética mayoritariamente recibida y que emana de las fuentes bíblicas y evangélicas, requiere reconocer en el trabajo una dimensión fundante, intersubjetiva y trascendente de la persona humana, debiendo basarse en él la estructura del ordenamiento jurídico, y no en el simple vínculo aislado del sujeto individual con los objetos materiales de su entorno, que han de subordinarse y servir al evento laboral e integrarse en su marco..." (cfr. C.Fed. La Plata, disidencia del Dr. Leopoldo Schiffrin, 24/4/91, "Leira, Manuel P. L. c/Y.P.F.", J.A., n* 5721, p. 21 y sgtes.).El art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone en lo pertinente:"Corresponde al Congreso:...""...Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social...".La mención expresa de la justicia social en el texto constitucional sólo constituye una novedad lingüística, porque este principio ya estaba reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:"...Se trata de la justicia en su más alta expresión...", cuyo contenido "...consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" (cfr. C.S.J.N., 13/99/74, "Bercaitz, Miguel Angel", Fallos 289:430).Además, nuestro más Alto Tribunal había señalado con anterioridad que la justicia social es elemento integrante de la Constitución desde sus orígenes: "el objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su Preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social" (cfr. Fallos: 278:313).Asimismo, según la Corte Suprema, "las desigualdades no pueden resolverse sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar" (Fallos: 293:551 y 556), conjugándose con los valores de "cooperación" y "solidaridad" (C.S.J.N., 3/5/84, "Gutierrez c/Y.P.F."). "El trabajo humano tiene características propias que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional", lo que "sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan" (Fallos: 258:315 y 321; 304:415; 306:337).Al decir de Masnatta, la recepción expresa de la justicia social "como norte de las decisiones económicas", habilita la "función transformadora" de la Constitución. A partir de la etapa "post-constitucional" le compete al Congreso Nacional la adopción de cláusulas y principios que permitan el desarrollo productivo con justicia social. Constituye, asegura, una "plataforma de lanzamiento" para nuestros legisladores y nuestros jueces (cfr. Masnatta, Héctor, "Interpretación de la Constitución", L.L., diario del 3/10/94). Según el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, el Congreso, entre otras medidas, deberá:"...Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad en los hechos.Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores.El carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, exigido -entre otras normas- por el art. 75, inc. 23, C.N. resulta claramente definido en una sentencia del Tribunal Constitucional de España, en términos que resultan aplicables a nuestro ordenamiento jurídico."...la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, y que posee una tradición que es innecesario concretar, en todo el amplio conjunto de consecuencias derivadas de dicha relación...De todo ello deriva el específico carácter del Derecho Laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales...Estas ideas encuentran expresa consagración en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando impone a los poderes públicos la obligación de `promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas’, pues con esta disposición se está superando el más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definición del artículo 1, que constituye a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en garantía de la promoción de una igualdad real, ya que el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador..." (STC 3/1983 de 25/1, cit. por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, "Estado Social y Derecho del Trabajo", en "Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional)", coordinado por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 23).La exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación del plexo normativo y principista descripto precedentemente, llegando a la paradoja de que una norma pensada para prevenir y sancionar actos discriminatorios sería aplicable con un sentido arbitrariamente discriminador contra un grupo numeroso de personas -los trabajadores asalariados- que gozan de una tutela jurídica más intensa.Resulta inaplicable al presente caso la solución consagrada por el art. 11 de la ley 25.013, teniendo en cuenta las fechas de celebración y extinción del contrato de trabajo entre las partes (conf. arts. 5º, ley 25.013 y 41, ley 25.877). Deviene irrelevante el hecho de que la demandada haya depositado oportunamente la suma de $ 75.423,79 concomitantemente y con motivo de la extinción del contrato de trabajo, tendiente a cubrir las indemnizaciones tarifadas por despido incausado e intempestivo, toda vez que la actora ha expresado firmemente su voluntad de permanecer en el cargo a través de la pretensión de nulidad del despido amparada por las normas citadas precedentemente, y esa voluntad debe prevalecer en el presente caso sobre cualquier otra interpretación posible por tratarse de una garantía de carácter personal fundada en el plexo normativo precitado. El despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto prohibido y, además, ilícito, por lo que propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido, y condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo, y a resarcir los daños y perjuicios pertinentes (conf. arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y concs., C. Civ.; 1º, ley 23.592).Propongo fijar la reparación del daño material en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fecha del aparente despido hasta la efectiva reincorporación, la que será calculada por el perito contador en la etapa de ejecución (conf. arts. 165, C.P.C.C.N. y 1º, ley 23.592).Por otra parte, los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen a la fecha del despido, lo que importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual (art. 1.050, C. Civ.); de allí que -como postulo en el párrafo anterior- los salarios deben abonarse desde ese momento como consecuencia de la vigencia del contrato, en tanto el derecho a la remuneración se adquiere por la mera circunstancia de que la actora puso su fuerza de trabajo a disposición de la demandada (conf. art. 103, L.C.T. -t.o.-), tratándose de una acción de cumplimiento fundada en el art. 505, inc. 1º, C. Civ., máxime que en el caso la comunicación del despido se produjo el 5 de enero de 2005 y la acción judicial fue interpuesta el 1º de febrero de 2005 (ver cargo mecánico de fs. 76 vta.), es decir, en forma casi inmediata. No obsta a la conclusión expuesta el hecho de que con posterioridad a la desvinculación material la actora haya prestado servicios como enfermera para la Clínica San Camilo, por las siguientes razones.En primer lugar, porque ese desempeño sólo se limitó al lapso comprendido entre el 4 de febrero y el 30 de abril, ambos de 2005 (ver respuestas de la actora a las preguntas 3º y 4º formuladas por la demandada -fs. 146- e informe de fs. 454)En segundo término, y esto es decisivo y relevante, porque la demandada no alegó ni tampoco demostró que ese desempeño se superpusiera horariamente con la jornada comprometida por la actora en la Clínica del Sol explotada por San Timoteo S.A., ni que Parra Vera se desempeñase para esta última en forma exclusiva. También considero fundada la pretensión de resarcimiento de daño moral, la que auspicio fijar equitativamente en la suma de $ 5.000, calculada a valores vigentes a la fecha de este pronunciamiento, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso (conf. arts. 522, C. Civ. y 1º, ley 23.592).Considero relevante destacar que la nulidad del despido discriminatorio y el consecuente derecho de la trabajadora demandante a la readmisión en el empleo postulados a través de este voto reconoce destacados precedentes en la jurisprudencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (conf. C.N.A.T., Sala X, sent. def. nº 9.679, 20/06/2001, "Stafforini, Marcelo Raúl c/Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/acción de amparo"; Sala VI, sent. def. nº 56.971, "Balaguer, Catalina Teresa c/Pepsico de Argentina S.R.L. s/juicio sumarísimo", 10/03/2004; Sala IX, sent. nº 12.488, 31/05/2005, "Greppi, Laura Karina c/Telefónica de Argentina S.A. s/despido"). XI.Por todo lo hasta aquí expuesto, sugiero revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Máxima Parra Vera contra San Timoteo S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenando a la demandada a readmitir a la actora dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la señora jueza de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que practicará el perito contador en la etapa de ejecución en concepto de reparación de daño material una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 5 de enero de 2005 hasta la efectiva reincorporación, y una suma en concepto de resarcimiento de daño moral, la que propongo fijar en $ 5.000. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su exigibilidad (la reparación del daño moral desde el 5/01/05) y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02 ref. por Res. 8 del 30.05.02).XII. En virtud de lo dispuesto en el art. 279, C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios. Sugiero imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 68, C.P.C.C.N.) y diferir la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el monto de condena.</span></span></p><p></p><p><strong><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">EL DOCTOR JULIO CESAR SIMON</span></span></strong></p><p></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">manifestó:</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Adhiero al voto del Dr. Zas por compartir sus fundamentos y agrego: soy de aquellos que, siguiendo las enseñanzas de Justo López, sostienen que no existe un derecho del empleador a despedir al trabajador sin causa, antes bien existe un derecho del trabajador, garantizado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional a que no se lo despida arbitrariamente. El despido sin causa producido en el ámbito del derecho privado sería una violación a ese derecho y, por eso, es penado con una sanción.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Pero existen ciertos casos en que el empleador -aún aquél regido por el Derecho del Trabajo- no puede despedir sin recurrir a un procedimiento especial de autorización -en algunos supuestos- o, agrego, cuando el despido es discriminatorio.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Esto último porque, según entiendo y disipadas las dudas que según algunos podía generar una norma como la del art. 11 de la ley 25.013 derogada por la ley 25.877, la sanción de nulidad se produce porque el acto discriminatorio, como tal, está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Esta prohibición resulta de infinidad de normas, algunas constitucionales como los arts. 14, 14 bis, 16, otras de jerarquía constitucional, así el Convenio 87 de la OIT, al que remiten los Pactos de Nueva York, el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ese mismo pacto de Derechos Civiles y Políticos en su parte II, art. 2°, inc. 1°, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Americana de Derechos Humanos, La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. También está plasmada en el art. 1° de la Declaración Socio Laboral del MERCOSUR que dispone: “todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación sin distinción de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes” y aunque he formulado en lo personal algún reparo a la aplicación de sus normas en el derecho interno, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación la ha citado como integrándolo en el leading case “Aquino”.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Ahora bien, supuesto que nos encontremos frente a un despido discriminatorio, ¿qué normas del derecho interno deben aplicarse?. A mi juicio -coincidiendo por otro lado como en todo su voto con el Dr. Zas- no existe norma específica en el Derecho del Trabajo sobre el punto, recuérdese que esa disposición de la ley 25.013 derogada no alcanza el supuesto de autos -aclaro que, por lo demás, existían en su momento fundadas dudas sobre su vigencia, tanto por un veto cercenatorio cuanto por su oposición a normas de mayor jerarquía- pareciera que cabe aplicar, en primer término, el Código Civil.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Como señalara Justo López -referencia insoslayable en esta materia- el derecho civil tiene la peculiar posición de ser “derecho común” puesto que “se refiere a los individuos, como seres humanos, sin tomar en cuenta su profesión, sus ocupaciones, sin averiguar si son comerciantes, industriales, trabajadores, campesinos, burgueses, o sin ninguna profesión. Constituye lo que se llama el derecho común, esto es, el derecho que debe ser aplicado a menos que exista disposición excepcional aplicable al caso concreto” (conf. "Incidencia del derecho Civil en el derecho del Trabajo”, en L.T., XXX-A, págs. 193 y ss.). De forma tal que las normas del derecho civil tienen vocación para ser aplicadas (subsidiariamente) cuando faltan normas para regular el caso en las materias propias de las otras ramas de derecho privado.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Por supuesto que reconozco la autonomía del derecho del trabajo, es más la defiendo, pero reconozco -siguiendo también a López- que esta autonomía es relativa, ya que no cabe pensar en un aislamiento absoluto entre él y las demás ramas del Derecho.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Ahora bien el maestro López indicaba que los límites a la aplicabilidad de las normas civiles se dan cuando existe incompatibilidad y tal incompatibilidad se muestra de dos maneras 1) la existencia de una norma laboral expresa distinta y 2) la incompatibilidad de la norma civil -incluso en el supuesto de carencia de norma laboral- con los principios generales especiales del derecho del trabajo.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">¿Existe, quizás, un principio del derecho del trabajo que autorice al empleador a despedir arbitrariamente? No sólo nunca ha sido enunciado como tal, que yo sepa, ni se puede deducir -a mi entender- de los principios del Derecho del Trabajo generalmente conocidos (conf. Plá Rodríguez, Américo, “Los principios del Derecho del Trabajo”, Depalma, 1978).</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Pareciera que lo que se quiere sostener cuando se pretende la inaplicabilidad de la ley 23.592 y el Código Civil es que el empleador tiene derecho a despedir sin causa -lo que ya hemos aventado a la luz de lo dispuesto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, pero de lo que carece, sin ninguna duda, es de derecho a despedir discriminatoriamente y que ese despido valga, esto es que el acto discriminatorio se consume, en este caso las normas aplicables lo impiden por vía de la nulidad (conf. “Es inconstitucional el derecho a la estabilidad”, L.T. XVII-A, págs. 385 y ss.) Lo dicho viene a cuento porque cuando nos encontramos frente a un despido discriminatorio -y coincido con el Dr. Zas que el de la actora lo fue- la nulidad se impondría por aplicación de lo dispuesto en los arts. 953 y 1044 del Código Civil. El despido discriminatorio es nulo porque está prohibido. Pretender que esas normas no se apliquen al trabajador implicaría una nueva discriminación inaceptable. Quiero invocar por lo demás lo indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mentado caso “Aquino” puesto que la intención de desplazar al Derecho Civil cuando este aporta soluciones que cumplen con el precepto constitucional de proteger el trabajo en sus diversas formas no es nueva, ya se intentó sin éxito en su momento con la aplicación del art. 1113 del Código Civil a los dependientes, más tarde con la Ley de Riesgos del Trabajo y, ahora, en lo atinente al despido discriminatorio.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Por lo demás se llega a idéntica solución por aplicación de la ley 23.592, en tanto que esa es la norma general de aplicación al acto discriminatorio. Sobre el punto reitero lo antes indicado en relación a la aplicación de normas generales, en el caso una específica en cuanto a la discriminación pero general en cuanto a su campo de aplicación personal, ya que ésta ordena reponer el estado de cosas anterior al acto lesivo, y en el caso, para lograr tal objeto, es necesario dejar sin efecto -nulificar- el acto del empleador.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Ahora bien, coadyuvando con lo afirmado por mi colega el Dr. Zas en su voto, coincido con que la que debía probar que el acto no era discriminatorio era la empleadora. Sin perjuicio de agregar algunas líneas sobre la jurisprudencia de los órganos de aplicación de la norma internacional en relación al punto, comienzo por señalar que la accionada no sólo no probó que el despido no fue discriminatorio sino que, por el contrario -discrepando con mi distinguida colega Dra. García Malgarejo- creo que del expediente surge lo contrario- ya que la demandante fue despedida por razones de reestructuración, pero fue la única despedida entre los más de doscientos empleados, ¿qué reestructuración es esa que alcanzaba sólo a la actora?, la respuesta no resulta clara de la causa, máxime cuando la accionante tenía los antecedentes sindicales destacados en su voto por el Dr. Zas.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Adelanté que adhería a lo indicado por el Dr. Zas respecto de la carga de la prueba. La jurisprudencia de los organismos de control y aplicación del Convenio 87 llevan a esa conclusión y no puedo dejar de señalar que en el caso “Simón”, tanto el Procurador General de la Nación, como los magistrados intervinientes señalan que cuando el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, refiere a las condiciones de vigencia pretende que se interpreten y apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (con cita en el caso “Giroldi”, Fallos: 328:514), ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">En ese sentido la referencia que se formula en nuestra Constitución a los Tratados incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional como un todo sistemático (Fallos, 320: 2145, considerando 7°). Así en el mentado caso Simón se indicó que “los tratados internacionales sobre derechos humanos -y, agrego, los del Derecho del Trabajo seguramente lo son como bien se encargó de señalar en su Memoria para la 75° reunión, el entonces Director General de la OIT, conf. “Los Derechos Humanos son Responsabilidad de Todos”, Ginebra -Suiza- 1988)- deben ser interpretados conforme el derecho internacional, pues es éste su ordenamiento jurídico propio. Están más estrechamente conexos con el derecho internacional y, por esa vía, con la interpretación y aplicación que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional.</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">Por lo tanto, reitero, por sus propios argumentos y los que más arriba indico, adhiero al voto del Dr. Zas.</span></span></p><p><strong><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: </span></span></strong></p><p></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Máxima Parra Vera contra San Timoteo S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenándola a reinstalar a la actora dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la señora jueza de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidacion que practicará el perito contador en la etapa de ejecución en concepto de reparación de daño material, una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 05.01.05 hasta la efectiva reincorporación y, la suma de $ 5000 en concepto de resarcimiento de daño moral. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su exigibilidad (la reparación del daño moral desde el 5/01/05) y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la Nacion Argentina para el otorgamiento de prestamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaria General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02 ref. por Res. 8 del 30.05.02).</span></span></p><p><span style="color: #000000"><span style="font-family: 'Times New Roman'">2) Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios. Imponer las primeras, en ambas instancias, a cargo de la demandada y diferir la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el monto de condena. Regístrese, notifíquese con carácter urgente y devuelvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.</span></span></p><p><span style="font-family: 'Times New Roman'"><span style="color: #000000">María C. García Margalejo, Juez de Cámara, Oscar Zas , Juez de Cámara , Julio C Simón, Juez de Cámara</span></span></p></blockquote><p></p>
[QUOTE="Sebasg1973, post: 464974, member: 2037"] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]Acción de amparo. Nulidad del despido. Condena reinstalar 3/3[/COLOR][/FONT] .103.En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaciones de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.”“104.Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones o prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”“105.En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.”“106.El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración...”.“...140.En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares...”“...146.De esta manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales. En lo que atañe a la presente Opinión Consultiva, dichos efectos de la obligación de respeto de los derechos humanos en las relaciones entre particulares se especifican en el marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores.”“147.La obligación impuesta por el respecto y garantía de los derechos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos.”“148.El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales”.“149.Esta obligación estatal encuentra asidero en la misma normativa tutelar de los trabajadores, normativa que precisamente se fundamenta en una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es. De esta manera, los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen social, étnico o racial, y de su condición migratoria y, por lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de orden administrativo, legislativo o judicial sean necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias de iure y para erradicar las prácticas discriminatorias realizadas por determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local, regional, nacional o internacional, en perjuicio de trabajadores migrantes...” “...165.Este Tribunal considera indispensable recordar lo señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.“166.Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar los derechos en él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable.” “167.Sobre el particular la Corte Interamericana ha señalado que la obligación general de los Estados establecida en el artículo 2 de la Convención Americana incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías (Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 165. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 178). En relación con esto, este Tribunal ha señalado que:”“En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención” (Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 164. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C Nº 73, párr. 87. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 179. Caso “Durand y Ugarte”, sentencia de 16 de agosto de 2000, serie C Nº 68, párr. 136. “Principe allant de soi”, Échange des populations grecques et turques, Avis Consultatif, 1925, C.P.J.I., Recueil des Avis Consultatifs, serie B Nº 10, p. 20)...”“...171.Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no sólo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable.”“172.La Corte considera que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio. Este principio de carácter general debe respetarse y garantizarse siempre. Cualquier actuación u omisión en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos...” “...173.Por las razones expuestas,”“LA CORTE,”“DECIDE”“por unanimidad,”“Que es competente para emitir la presente Opinión Consultiva”“Y ES DE OPINIÓN”“por unanimidad,”“1.Que los Estados tienen la obligación general de respetar y garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.”“2.Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.”“3.Que el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno.”“4.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.”“5.Que el principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares...”“...9.Que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-empleado). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).Por su parte, el juez Cançado Trindade, en su voto concurrente, precisó :“...44.Todo sistema jurídico tiene principios fundamentales, que inspiran, informan y conforman sus normas. Son los principios (derivados etimológicamente del latín principium) que, evocando las causas primeras, fuentes u orígenes de las normas y reglas, confieren cohesión, coherencia y legitimidad a las normas jurídicas y al sistema jurídico como un todo. Son los principios generales del derecho (prima principia) que confieren al ordenamiento jurídico (tanto nacional como internacional) su ineluctable dimensión axiológica; son ellos que revelan los valores que inspiran todo el ordenamiento jurídico y que, en última instancia, proveen sus propios fundamentos. Es así como concibo la presencia y la posición de los principios en cualquier ordenamiento jurídico, y su rol en el universo conceptual del Derecho...”“...47...la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha buscado identificar los “principios y derechos fundamentales en el trabajo”, mediante Declaración adoptada en junio de 1998...”“...50.En la medida en que se forma un nuevo corpus juris, hay que atender a la apremiante necesidad de identificación de sus principios. Una vez identificados, estos principios deben ser observados, pues de otro modo la aplicación de las normas sería reemplazada por una simple retórica de “justificación” de la “realidad” de los hechos; si hay verdaderamente un sistema jurídico, debe este operar con base en sus principios fundamentales, pues de otro modo estaríamos ante el vacío legal, ante la simple ausencia de un sistema jurídico...”“...56.La salvaguardia y prevalencia del principio del respeto de la dignidad de la persona humana se identifican con el propio fin del Derecho, del orden jurídico tanto nacional como internacional. En virtud de este principio fundamental, toda persona debe ser respetada por el simple hecho de pertenecer al género humano, independientemente de su condición, su estatuto de ciudadanía, o cualquier otra circunstancia. El principio de la inalienabilidad de los derechos inherentes al ser humano, a su vez, se identifica con una premisa básica de la construcción de todo el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”“57.No puede haber dudas en cuanto al alcance de los referidos principios fundamentales, y, si por ventura existieran dudas, es función del jurista aclararlas y no perpetuarlas, para que el Derecho realice su función primordial de impartir justicia. Es aquí que el ineluctable recurso a los principios del Derecho puede ayudar a disipar cualquier duda que se pueda plantear en cuanto al alcance de los derechos individuales. Es cierto que las normas son las jurídicamente obligatorias, pero cuando ellas se apartan de los principios, su aplicación conlleva a lesiones de los derechos individuales y a graves injusticias (v.g., la discriminación de jure).”“58.En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el substratum del propio ordenamiento jurídico, ya nos adentramos en el dominio del jus cogens, del derecho imperativo. En efecto, es perfectamente posible visualizar el derecho imperativo (el jus cogens) como identificado con los principios generales del derecho de origen material, que son garantes del propio ordenamiento jurídico, de su unidad, integridad y cohesión. Tales principios son indispensables (el jus necessarium), son anteriores y superiores a la voluntad; al expresar una “idea de justicia objetiva” (el derecho natural) son consustanciales al propio orden jurídico internacional.”“59.En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, otro de los principios fundamentales, aunque no suficientemente desarrollado por la doctrina hasta la fecha, pero que permea todo su corpus juris, es precisamente el principio de la igualdad y la no-discriminación...A la par del elemento constitutivo de la igualdad -esencial al propio Estado de Derecho-, el otro elemento constitutivo, el de la no-discriminación, consignado en tantos instrumentos internacionales, asume importancia capital en el ejercicio de los derechos protegidos. La discriminación es definida, en las Convenciones sectoriales destinadas a su eliminación, esencialmente como cualquier distinción, exclusión, restricción o limitación, o privilegio, en detrimento de los derechos humanos en ellas consagrados. La prohibición de la discriminación abarca tanto la totalidad de estos derechos, en el plano sustantivo, como las condiciones de su ejercicio, en el plano procesal.”“60.Sobre este punto la doctrina contemporánea es pacífica, al considerar el principio de la igualdad y la no-discriminación como uno de los pilares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, e inclusivo como elemento integrante del derecho internacional general o consuetudinario...la jurisprudencia de los órganos de supervisión internacional de los derechos humanos se ha orientado, de modo general, -al igual que la presente Opinión Consultiva n. 18 de la Corte Interamericana- en el sentido de considerar discriminatoria cualquier distinción que no tenga un propósito legítimo, o una justificativa objetiva y razonable, y que no guarde una relación de proporcionalidad entre su propósito y los medios empleados...”.“...68.De mi parte, siempre he sostenido que es una consecuencia ineludible de la afirmación y la propia existencia de normas imperativas del Derecho Internacional el no limitarse éstas a las normas convencionales, al derecho de los tratados, y el extenderse a todo y cualquier acto jurídico. Desarrollos recientes apuntan en el mismo sentido, o sea, de que el domino del jus cogens, más allá del derecho de los tratados, alcanza igualmente el derecho internacional general. Además, el jus cogens, en mi entender, es una categoría abierta, que se expande en la medida en que se despierta la conciencia jurídica universal (fuente material de todo el Derecho) para la necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación”.“69.La evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha enfatizado el carácter absoluto de los derechos fundamentales inderogables. La prohibición absoluta de las prácticas de tortura, de desaparición forzada de personas, y de las ejecuciones sumarias y extra-legales, nos hacen ingresar decididamente en la terra nova del jus cogens internacional...”“...70.El concepto de jus cogens efectivamente no se limita al derecho de los tratados, y es igualmente propio del derecho de la responsabilidad internacional de los Estados. Los Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados, adoptados en la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidad en 2001, dan testimonio de este hecho...En mi entendimiento, es en este capítulo central del Derecho Internacional, el de la responsabilidad internacional (quizás más que en el capítulo del derecho de los tratados), que el jus cogens revela su real, amplia y profunda dimensión, alcanzando todos los actos jurídicos (inclusive los unilaterales), e incidiendo (inclusive más allá del dominio de la responsabilidad estatal) en los propios fundamentos de un derecho internacional verdaderamente universal.” “71.A la responsabilidad internacional objetiva de los Estados corresponde necesariamente la noción de ilegalidad objetiva (uno de los elementos subyacentes al concepto de jus cogens). En nuestros días, nadie osaría negar la ilegalidad objetiva de actos de genocidio, de prácticas sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas -prácticas éstas que representan crímenes de lesa humanidad-, condenadas por la conciencia jurídica universal, a la par de la aplicación de tratados. Ya en su Opinión Consultiva de 1951 sobre Reservas a la Convención contra el Genocidio, la Corte Internacional de Justicia señaló que los principios humanitarios subyacentes a aquella Convención eran reconocidamente “obligatorios para los Estados, aún en la ausencia de cualquier obligación convencional”.“72.Así como, en el ámbito del Derecho Internacional de los Refugiados, se reconoció el principio básico del non-refoulement como siendo del jus cogens, en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se reconoció igualmente el carácter de jus cogens del principio fundamental de la igualdad y la no-discriminación...”“...73...la emergencia y consagración del jus cogens evocan las nociones de orden público internacional y de una jerarquía de normas jurídicas, así como la prevalencia del jus necessarium sobre el jus voluntarium; el jus cogens se presenta como la expresión jurídica de la propia comunidad internacional como un todo, la cual, en fin, toma conciencia de sí misma, y de los principios y valores fundamentales que la guían...”.“...76.En la construcción del ordenamiento jurídico internacional del nuevo siglo, testimoniamos, con la gradual erosión de la reciprocidad, la emergencia pari passu de consideraciones superiores de ordre public, reflejadas en las concepciones de ls normas imperativas del derecho internacional general (el jus cogens) y de las obligaciones erga omnes de protección (debidas a todos, y a la comunidad internacional como un todo). El jus cogens, al acarrear obligaciones erga omnes, las caracteriza como siendo dotadas de un carácter necesariamente objetivo,y por lo tanto abarcando a todos los destinatarios de las normas jurídicas (omnes), tanto a los integrantes del poder público como a los particulares.”“77.A mi modo de ver, podemos considerar tales obligaciones erga omnes desde dos dimensiones, una horizontal y otra vertical, que se complementan. Así, las obligaciones erga omnees de protección, en una dimensión horizontal, son obligaciones atinentes a la protección de los seres humanos debidas a la comunidad internacional como un todo. En el marco del derecho interncional convencional, vinculan a todos los Estados Partes en los tratados de derechos humanos (obligaciones erga omnes partes), y, en el ámbito del derecho internacional general, vinculan todos los Estados que componen la comunidad internacional organizada, sean o no Partes en aquellos tratados (obligaciones erga omnes lato sensu). En una dimensión vertical, las obligaciones erga omnes de protección vinculan tanto a los órganos y agentes del poder público (estatal), como los simples particulares (en las relaciones inter-individuales).”“78.Para la conformación de esta dimensión vertical han contribuído decisivamente el advenimiento y la evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero es sorprendente que, hasta la fecha, estas dimensiones horizontal y vertical de las obligaciones erga omnes de protección hayan pasado enteramente desapercibidas de la doctrina jurídica contemporánea. Sin embargo, las veo claramente configuradas en el propio régimen de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, por ejemplo, en cuanto a la dimensión vertical, la obligación general, consagrada en el artículo 1 (1) de la Convención Americana, de respetar y garantizar el libre ejercicio de los derechos por ella protegidos, genera efectos erga omnes, alcanzando las relaciones del individuo tanto con el poder público (estatal) cuanto con otros particulares...”.“...79...Por definición todas las normas del jus cogens generan necesariamente obligaciones erga omnes...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto del Juez Antonio A. Cançado Trindade).La parte pertinente del voto concurrente del juez García Ramírez reza:“...16.La igualdad ante la ley y el rechazo de todas las formas de discriminación se encuentran a la cabeza de los textos declarativos, preceptivos y garantizadores de los derechos humanos. Integran, en cierto modo, puntos de referencia, factores de creación, criterios de interpretación y espacios de protección de todos los derechos. Constituyen, por el grado de aceptación que han alcanzado, expresiones claras del jus cogens, con el carácter imperativo que éste reviste más allá de las convenciones generales o particulares,y con los efectos que posee para la determinación de obligaciones erga omnes...”.“...27...los derechos derivados del trabajo y concernientes, por ende, a los trabajadores...pertenecen a la categoría de los denominados “económicos, sociales y culturales”..., tienen el mismo rango que los llamados “civiles y políticos”. Unos y otros, mutuamente dependientes o condicionados, integran el estatuto contemporáneo del ser humano: son un solo conjunto amplio, partes del mismo universo, que se desintegraría artificiosamente si quedara excluida alguna de ellas.”“28.Entre esos derechos no hay más distancia que la relativa a su materia, a la identidad de los bienes que tutelan, al espacio en el que surgen y prosperan. Tienen la misma jerarquía y reclaman idéntico respeto. No es debido confundir unos con otros, pero tampoco es posible ignorar la relación en que se encuentran, por el imperio mismo de las circunstancias: digamos, por ejemplo, que si bien el derecho al trabajo no se confunde con el derecho a la vida, el trabajo es condición de una vida digna, e incluso de la vida misma: factor de subsistencia. Si se niega el acceso al trabajo, o se impide al obrero la recepción de sus frutos, o se obstruye la vía jurisdiccional o administrativa por la que éste reclama sus derechos, podría quedar en riesgo la vida, y en todo caso sufrirá menoscabo la calidad de la vida, que es un punto básico tanto de los derechos económicos, sociales y culturales como de los civiles y políticos...”“...36.La proclamación de derechos sin la provisión de garantía para hacerlos valer queda en el vacío. Se convierte en una formulación estéril, que siembra expectativas y produce frustraciones. Por ello es preciso establecer las garantías que permitan reclamar el reconocimiento de los derechos, recuperarlos cuando han sido desconocidos, restablecerlos si fueron vulnerados y ponerlos en práctica cuando su ejercicio tropieza con obstáculos indebidos. A esto atiende el principio de acceso igual y expedito a la protección jurisdiccional efectiva, es decir, la posibilidad real de acceder a la justicia a través de los medios que el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con la finalidad de alcanzar una solución justa a la controversia que se ha suscitado. En otros términos: acceso formal y material a la justicia...” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto del Juez Sergio García Ramírez). En síntesis:1)El principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del jus cogens.2)En el marco de una relación laboral privada, por la teoría del Drittwirkung, ese principio debe ser respetado cabalmente por el empleador en relación con el trabajador, y su vulneración no sólo transgrede normas del orden jurídico nacional de jerarquía constitucional y supralegal, sino también normas imperativas de orden público internacional.3)En caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado.En esa línea se inscribe el art. 1º de la ley 23.592, cuyo texto reza: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.En el mismo sentido, el art. 1 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, ratificado por la República Argentina, e incluido en la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento, dispone en lo pertinente:“1.Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”.“2.Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:...” “...b)despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.El Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo ha señalado:“En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº 98” (Recopilación de 1985, párrafo 547; 211 informe, caso núm. 1054, párrafo 163; 241 informe, caso núm. 1287, párrafo 227; 292 informe, caso núm. 1625, párrafo 70 y 295 informe, caso núm. 1729, párrafo 36; “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Cuarta Eidición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996, p. 153).“Nadie debería ser objeto de discriminación antisindical por la realización de actividades sindicales legítimas y la posibilidad de reintegro en el puesto de trabajo debería estar a disposición de los interesados en los casos de discriminación antisindical” (297 informe, casos núms. 1678, 1695 y 1781, párrafo 426; Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Cuarta Eidición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996, p. 162).Desde esta perspectiva, concretado un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo.El despido discriminatorio vulnera el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado arbitrariamente amparado por las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas y por el jus cogens, razón por la cual la garantía plena y eficaz de ese derecho es la nulidad del despido y la reincorporación al puesto de trabajo.De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible.En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales, y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas.El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, y desde su incorporación al jus cogens por todos los habitantes del mundo, cualquiera sea su condición personal o profesional, puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce así una "impregnación laboral" de un derecho de titularidad general o inespecífico por el hecho de su utilización por trabajadores asalariados a propósito y en los dominios de un contrato de trabajo.En síntesis, estamos en presencia de un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico (cfr. Palomeque- López, Manuel Carlos, "El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo", conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo, Universidad de Salamanca-Fundación MAPFRE, pronunciada el 11/11/91 en el Paraninfo de dicha universidad, pub. en Actualidad Laboral Nº 4 -semana 27 de enero-2 de febrero 1992-, ps. 37/44).Ahora bien, el art. 14 bis de nuestra Carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor.Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del "Protocolo de San Salvador", 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la O.I.T. sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria específica. Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica.La doble protección constitucional se funda en una razón ontológica:"...14.Sin embargo, las vacilaciones se disipan al advertir que no se trata aquí de dilucidar un mero concepto de derecho civil y laboral, sino de dar pautas para la definición de aspectos decisivos de la noción de trabajo, que es un concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescripción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la protección de las leyes".En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordinaria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna, Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)". "15.La relevancia principalísima de la noción constitucional de trabajo se vincula no sólo al art. 14 bis de la Carta Magna, sino con el afianzamiento de la justicia, meta del orden constitucional, según el Preámbulo, que, de conformidad a la doctrina ética mayoritariamente recibida y que emana de las fuentes bíblicas y evangélicas, requiere reconocer en el trabajo una dimensión fundante, intersubjetiva y trascendente de la persona humana, debiendo basarse en él la estructura del ordenamiento jurídico, y no en el simple vínculo aislado del sujeto individual con los objetos materiales de su entorno, que han de subordinarse y servir al evento laboral e integrarse en su marco..." (cfr. C.Fed. La Plata, disidencia del Dr. Leopoldo Schiffrin, 24/4/91, "Leira, Manuel P. L. c/Y.P.F.", J.A., n* 5721, p. 21 y sgtes.).El art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone en lo pertinente:"Corresponde al Congreso:...""...Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social...".La mención expresa de la justicia social en el texto constitucional sólo constituye una novedad lingüística, porque este principio ya estaba reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:"...Se trata de la justicia en su más alta expresión...", cuyo contenido "...consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" (cfr. C.S.J.N., 13/99/74, "Bercaitz, Miguel Angel", Fallos 289:430).Además, nuestro más Alto Tribunal había señalado con anterioridad que la justicia social es elemento integrante de la Constitución desde sus orígenes: "el objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su Preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social" (cfr. Fallos: 278:313).Asimismo, según la Corte Suprema, "las desigualdades no pueden resolverse sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar" (Fallos: 293:551 y 556), conjugándose con los valores de "cooperación" y "solidaridad" (C.S.J.N., 3/5/84, "Gutierrez c/Y.P.F."). "El trabajo humano tiene características propias que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional", lo que "sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan" (Fallos: 258:315 y 321; 304:415; 306:337).Al decir de Masnatta, la recepción expresa de la justicia social "como norte de las decisiones económicas", habilita la "función transformadora" de la Constitución. A partir de la etapa "post-constitucional" le compete al Congreso Nacional la adopción de cláusulas y principios que permitan el desarrollo productivo con justicia social. Constituye, asegura, una "plataforma de lanzamiento" para nuestros legisladores y nuestros jueces (cfr. Masnatta, Héctor, "Interpretación de la Constitución", L.L., diario del 3/10/94). Según el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, el Congreso, entre otras medidas, deberá:"...Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...".Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos que condicionan y limitan la igualdad en los hechos.Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los trabajadores.El carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, exigido -entre otras normas- por el art. 75, inc. 23, C.N. resulta claramente definido en una sentencia del Tribunal Constitucional de España, en términos que resultan aplicables a nuestro ordenamiento jurídico."...la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro, y que posee una tradición que es innecesario concretar, en todo el amplio conjunto de consecuencias derivadas de dicha relación...De todo ello deriva el específico carácter del Derecho Laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales...Estas ideas encuentran expresa consagración en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando impone a los poderes públicos la obligación de `promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas’, pues con esta disposición se está superando el más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definición del artículo 1, que constituye a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en garantía de la promoción de una igualdad real, ya que el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador..." (STC 3/1983 de 25/1, cit. por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, "Estado Social y Derecho del Trabajo", en "Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional)", coordinado por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 23).La exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación del plexo normativo y principista descripto precedentemente, llegando a la paradoja de que una norma pensada para prevenir y sancionar actos discriminatorios sería aplicable con un sentido arbitrariamente discriminador contra un grupo numeroso de personas -los trabajadores asalariados- que gozan de una tutela jurídica más intensa.Resulta inaplicable al presente caso la solución consagrada por el art. 11 de la ley 25.013, teniendo en cuenta las fechas de celebración y extinción del contrato de trabajo entre las partes (conf. arts. 5º, ley 25.013 y 41, ley 25.877). Deviene irrelevante el hecho de que la demandada haya depositado oportunamente la suma de $ 75.423,79 concomitantemente y con motivo de la extinción del contrato de trabajo, tendiente a cubrir las indemnizaciones tarifadas por despido incausado e intempestivo, toda vez que la actora ha expresado firmemente su voluntad de permanecer en el cargo a través de la pretensión de nulidad del despido amparada por las normas citadas precedentemente, y esa voluntad debe prevalecer en el presente caso sobre cualquier otra interpretación posible por tratarse de una garantía de carácter personal fundada en el plexo normativo precitado. El despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto prohibido y, además, ilícito, por lo que propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido, y condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo, y a resarcir los daños y perjuicios pertinentes (conf. arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y concs., C. Civ.; 1º, ley 23.592).Propongo fijar la reparación del daño material en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde la fecha del aparente despido hasta la efectiva reincorporación, la que será calculada por el perito contador en la etapa de ejecución (conf. arts. 165, C.P.C.C.N. y 1º, ley 23.592).Por otra parte, los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen a la fecha del despido, lo que importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual (art. 1.050, C. Civ.); de allí que -como postulo en el párrafo anterior- los salarios deben abonarse desde ese momento como consecuencia de la vigencia del contrato, en tanto el derecho a la remuneración se adquiere por la mera circunstancia de que la actora puso su fuerza de trabajo a disposición de la demandada (conf. art. 103, L.C.T. -t.o.-), tratándose de una acción de cumplimiento fundada en el art. 505, inc. 1º, C. Civ., máxime que en el caso la comunicación del despido se produjo el 5 de enero de 2005 y la acción judicial fue interpuesta el 1º de febrero de 2005 (ver cargo mecánico de fs. 76 vta.), es decir, en forma casi inmediata. No obsta a la conclusión expuesta el hecho de que con posterioridad a la desvinculación material la actora haya prestado servicios como enfermera para la Clínica San Camilo, por las siguientes razones.En primer lugar, porque ese desempeño sólo se limitó al lapso comprendido entre el 4 de febrero y el 30 de abril, ambos de 2005 (ver respuestas de la actora a las preguntas 3º y 4º formuladas por la demandada -fs. 146- e informe de fs. 454)En segundo término, y esto es decisivo y relevante, porque la demandada no alegó ni tampoco demostró que ese desempeño se superpusiera horariamente con la jornada comprometida por la actora en la Clínica del Sol explotada por San Timoteo S.A., ni que Parra Vera se desempeñase para esta última en forma exclusiva. También considero fundada la pretensión de resarcimiento de daño moral, la que auspicio fijar equitativamente en la suma de $ 5.000, calculada a valores vigentes a la fecha de este pronunciamiento, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso (conf. arts. 522, C. Civ. y 1º, ley 23.592).Considero relevante destacar que la nulidad del despido discriminatorio y el consecuente derecho de la trabajadora demandante a la readmisión en el empleo postulados a través de este voto reconoce destacados precedentes en la jurisprudencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (conf. C.N.A.T., Sala X, sent. def. nº 9.679, 20/06/2001, "Stafforini, Marcelo Raúl c/Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/acción de amparo"; Sala VI, sent. def. nº 56.971, "Balaguer, Catalina Teresa c/Pepsico de Argentina S.R.L. s/juicio sumarísimo", 10/03/2004; Sala IX, sent. nº 12.488, 31/05/2005, "Greppi, Laura Karina c/Telefónica de Argentina S.A. s/despido"). XI.Por todo lo hasta aquí expuesto, sugiero revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Máxima Parra Vera contra San Timoteo S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenando a la demandada a readmitir a la actora dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la señora jueza de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que practicará el perito contador en la etapa de ejecución en concepto de reparación de daño material una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 5 de enero de 2005 hasta la efectiva reincorporación, y una suma en concepto de resarcimiento de daño moral, la que propongo fijar en $ 5.000. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su exigibilidad (la reparación del daño moral desde el 5/01/05) y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02 ref. por Res. 8 del 30.05.02).XII. En virtud de lo dispuesto en el art. 279, C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios. Sugiero imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 68, C.P.C.C.N.) y diferir la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el monto de condena.[/FONT][/COLOR] [B][COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]EL DOCTOR JULIO CESAR SIMON[/FONT][/COLOR][/B] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]manifestó:[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Adhiero al voto del Dr. Zas por compartir sus fundamentos y agrego: soy de aquellos que, siguiendo las enseñanzas de Justo López, sostienen que no existe un derecho del empleador a despedir al trabajador sin causa, antes bien existe un derecho del trabajador, garantizado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional a que no se lo despida arbitrariamente. El despido sin causa producido en el ámbito del derecho privado sería una violación a ese derecho y, por eso, es penado con una sanción.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Pero existen ciertos casos en que el empleador -aún aquél regido por el Derecho del Trabajo- no puede despedir sin recurrir a un procedimiento especial de autorización -en algunos supuestos- o, agrego, cuando el despido es discriminatorio.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Esto último porque, según entiendo y disipadas las dudas que según algunos podía generar una norma como la del art. 11 de la ley 25.013 derogada por la ley 25.877, la sanción de nulidad se produce porque el acto discriminatorio, como tal, está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Esta prohibición resulta de infinidad de normas, algunas constitucionales como los arts. 14, 14 bis, 16, otras de jerarquía constitucional, así el Convenio 87 de la OIT, al que remiten los Pactos de Nueva York, el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ese mismo pacto de Derechos Civiles y Políticos en su parte II, art. 2°, inc. 1°, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Americana de Derechos Humanos, La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. También está plasmada en el art. 1° de la Declaración Socio Laboral del MERCOSUR que dispone: “todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación sin distinción de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes” y aunque he formulado en lo personal algún reparo a la aplicación de sus normas en el derecho interno, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación la ha citado como integrándolo en el leading case “Aquino”.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Ahora bien, supuesto que nos encontremos frente a un despido discriminatorio, ¿qué normas del derecho interno deben aplicarse?. A mi juicio -coincidiendo por otro lado como en todo su voto con el Dr. Zas- no existe norma específica en el Derecho del Trabajo sobre el punto, recuérdese que esa disposición de la ley 25.013 derogada no alcanza el supuesto de autos -aclaro que, por lo demás, existían en su momento fundadas dudas sobre su vigencia, tanto por un veto cercenatorio cuanto por su oposición a normas de mayor jerarquía- pareciera que cabe aplicar, en primer término, el Código Civil.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Como señalara Justo López -referencia insoslayable en esta materia- el derecho civil tiene la peculiar posición de ser “derecho común” puesto que “se refiere a los individuos, como seres humanos, sin tomar en cuenta su profesión, sus ocupaciones, sin averiguar si son comerciantes, industriales, trabajadores, campesinos, burgueses, o sin ninguna profesión. Constituye lo que se llama el derecho común, esto es, el derecho que debe ser aplicado a menos que exista disposición excepcional aplicable al caso concreto” (conf. "Incidencia del derecho Civil en el derecho del Trabajo”, en L.T., XXX-A, págs. 193 y ss.). De forma tal que las normas del derecho civil tienen vocación para ser aplicadas (subsidiariamente) cuando faltan normas para regular el caso en las materias propias de las otras ramas de derecho privado.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Por supuesto que reconozco la autonomía del derecho del trabajo, es más la defiendo, pero reconozco -siguiendo también a López- que esta autonomía es relativa, ya que no cabe pensar en un aislamiento absoluto entre él y las demás ramas del Derecho.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Ahora bien el maestro López indicaba que los límites a la aplicabilidad de las normas civiles se dan cuando existe incompatibilidad y tal incompatibilidad se muestra de dos maneras 1) la existencia de una norma laboral expresa distinta y 2) la incompatibilidad de la norma civil -incluso en el supuesto de carencia de norma laboral- con los principios generales especiales del derecho del trabajo.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]¿Existe, quizás, un principio del derecho del trabajo que autorice al empleador a despedir arbitrariamente? No sólo nunca ha sido enunciado como tal, que yo sepa, ni se puede deducir -a mi entender- de los principios del Derecho del Trabajo generalmente conocidos (conf. Plá Rodríguez, Américo, “Los principios del Derecho del Trabajo”, Depalma, 1978).[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Pareciera que lo que se quiere sostener cuando se pretende la inaplicabilidad de la ley 23.592 y el Código Civil es que el empleador tiene derecho a despedir sin causa -lo que ya hemos aventado a la luz de lo dispuesto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, pero de lo que carece, sin ninguna duda, es de derecho a despedir discriminatoriamente y que ese despido valga, esto es que el acto discriminatorio se consume, en este caso las normas aplicables lo impiden por vía de la nulidad (conf. “Es inconstitucional el derecho a la estabilidad”, L.T. XVII-A, págs. 385 y ss.) Lo dicho viene a cuento porque cuando nos encontramos frente a un despido discriminatorio -y coincido con el Dr. Zas que el de la actora lo fue- la nulidad se impondría por aplicación de lo dispuesto en los arts. 953 y 1044 del Código Civil. El despido discriminatorio es nulo porque está prohibido. Pretender que esas normas no se apliquen al trabajador implicaría una nueva discriminación inaceptable. Quiero invocar por lo demás lo indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mentado caso “Aquino” puesto que la intención de desplazar al Derecho Civil cuando este aporta soluciones que cumplen con el precepto constitucional de proteger el trabajo en sus diversas formas no es nueva, ya se intentó sin éxito en su momento con la aplicación del art. 1113 del Código Civil a los dependientes, más tarde con la Ley de Riesgos del Trabajo y, ahora, en lo atinente al despido discriminatorio.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Por lo demás se llega a idéntica solución por aplicación de la ley 23.592, en tanto que esa es la norma general de aplicación al acto discriminatorio. Sobre el punto reitero lo antes indicado en relación a la aplicación de normas generales, en el caso una específica en cuanto a la discriminación pero general en cuanto a su campo de aplicación personal, ya que ésta ordena reponer el estado de cosas anterior al acto lesivo, y en el caso, para lograr tal objeto, es necesario dejar sin efecto -nulificar- el acto del empleador.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Ahora bien, coadyuvando con lo afirmado por mi colega el Dr. Zas en su voto, coincido con que la que debía probar que el acto no era discriminatorio era la empleadora. Sin perjuicio de agregar algunas líneas sobre la jurisprudencia de los órganos de aplicación de la norma internacional en relación al punto, comienzo por señalar que la accionada no sólo no probó que el despido no fue discriminatorio sino que, por el contrario -discrepando con mi distinguida colega Dra. García Malgarejo- creo que del expediente surge lo contrario- ya que la demandante fue despedida por razones de reestructuración, pero fue la única despedida entre los más de doscientos empleados, ¿qué reestructuración es esa que alcanzaba sólo a la actora?, la respuesta no resulta clara de la causa, máxime cuando la accionante tenía los antecedentes sindicales destacados en su voto por el Dr. Zas.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Adelanté que adhería a lo indicado por el Dr. Zas respecto de la carga de la prueba. La jurisprudencia de los organismos de control y aplicación del Convenio 87 llevan a esa conclusión y no puedo dejar de señalar que en el caso “Simón”, tanto el Procurador General de la Nación, como los magistrados intervinientes señalan que cuando el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, refiere a las condiciones de vigencia pretende que se interpreten y apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (con cita en el caso “Giroldi”, Fallos: 328:514), ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina, tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]En ese sentido la referencia que se formula en nuestra Constitución a los Tratados incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional como un todo sistemático (Fallos, 320: 2145, considerando 7°). Así en el mentado caso Simón se indicó que “los tratados internacionales sobre derechos humanos -y, agrego, los del Derecho del Trabajo seguramente lo son como bien se encargó de señalar en su Memoria para la 75° reunión, el entonces Director General de la OIT, conf. “Los Derechos Humanos son Responsabilidad de Todos”, Ginebra -Suiza- 1988)- deben ser interpretados conforme el derecho internacional, pues es éste su ordenamiento jurídico propio. Están más estrechamente conexos con el derecho internacional y, por esa vía, con la interpretación y aplicación que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional.[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]Por lo tanto, reitero, por sus propios argumentos y los que más arriba indico, adhiero al voto del Dr. Zas.[/FONT][/COLOR] [B][COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: [/FONT][/COLOR][/B] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Máxima Parra Vera contra San Timoteo S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenándola a reinstalar a la actora dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por la señora jueza de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto día de quedar firme la liquidacion que practicará el perito contador en la etapa de ejecución en concepto de reparación de daño material, una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 05.01.05 hasta la efectiva reincorporación y, la suma de $ 5000 en concepto de resarcimiento de daño moral. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su exigibilidad (la reparación del daño moral desde el 5/01/05) y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la Nacion Argentina para el otorgamiento de prestamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaria General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02 ref. por Res. 8 del 30.05.02).[/FONT][/COLOR] [COLOR=#000000][FONT=Times New Roman]2) Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios. Imponer las primeras, en ambas instancias, a cargo de la demandada y diferir la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el monto de condena. Regístrese, notifíquese con carácter urgente y devuelvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.[/FONT][/COLOR] [FONT=Times New Roman][COLOR=#000000]María C. García Margalejo, Juez de Cámara, Oscar Zas , Juez de Cámara , Julio C Simón, Juez de Cámara[/COLOR][/FONT] [/QUOTE]
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